Smedjeåprojektet delprojektet en ändrad reglering av Oxhultasjön

Transkript

1 Juridiska åtgärder i vattendrag På uppdrag av projekt Aquarius-projektet har förra Kammarrådet Gunnar Edenman analyserat de juridiska förutsättningarna för tre delprojekt: - Ändrad reglering av Oxhultasjön (sid 1-3) - Remeandring av viss dela v Smedjeån (sid 4-6) - Förbättrad fiskvandring vid kraftverk i Smedjeån (sid 7-10) Sammanställt Gert Erlandsson Smedjeåprojektet delprojektet en ändrad reglering av Oxhultasjön Sammanfattning Laholms kommun har uppdragit åt undertecknad att främst utifrån juridiska utgångspunkter lämna ett förslag på ett möjligt genomförande av tre delprojekt ingående i Smedjeåprojektet. Denna redovisning avser delprojektet Oxhultasjön beträffande möjligheterna till en ändrad reglering av sjön i syfte att bl.a. uppnå förbättrade bevattningsmöjligheter för jordbruken nedströms sjön. Oxhultasjön har ett genomsnittsdjup på 1,2 meter och en regleringsamplitud på 0,4 meter. Vattenföringarna sommartid är normalt inom intervallet 0,02-0,30 m3/s. Oxhultasjön är vid angivna förhållanden en sjö där det av naturliga skäl är svårt att se några allmänna positiva miljövårdsintressen av en ändrad reglering inom ramen för gällande regleringsamplitud. Oxhultasjön skulle dock i begränsad omfattning kunna fungera som en vattenreservoar/bevattningsmagasin för jordbruket nedströms sjön. Med de begränsade åkermarksarealer det är fråga om är det dock tveksamt om det är ett allmänt intresse och än mindre ett allmänt miljövårdsintresse. Frågan om en ändrad reglering av Oxhultasjön är således enligt undertecknad inte en statlig eller kommunal angelägenhet utan enbart av ett privatekonomiskt intresse. De vattenföringar som en ändrad reglering av Oxhultasjön sommartid skulle kunna innebära bedöms endast marginellt kunna påverka fiskens överlevnadsförutsättningar. En ändrad reglering kan i begränsad utsträckning vara av betydelse för en ökad syresättning av vattendraget och därmed möjligen en fördel för bl.a. lax och öring. Omprövningsinstitutet - det regelsystem som i en domstolsprocess regelmässigt innebär processekonomiska fördelar för stat och i vissa fall för kommun är inte tillämpligt i förevarande fall. En förutsättning för detta regelsystems tillämplighet är med några av säkerhetsskäl speciella undantag att en omprövning innebär tydliga fördelar för allmänna miljövårdsintressen. Så är inte fallet vad gäller Oxhultasjön. En ändrad reglering förutsätter därför en ansökan utifrån de förutsättningar som bl.a. anges i 11 kap. Miljöbalken (1998:808). Laholms kommun har vidare efterfrågat de legala förutsättningarna för att bortleda vatten för jordbruksbevattning. Av 11 kap. Miljöbalken (MB) följer att alla vattenuttag i princip är tillståndspliktiga

2 Allmänna förutsättningar Undertecknad har fått i uppdrag att utreda de juridiska förutsättningarna för en ändring av Oxhultasjöns reglering inom ramen för nuvarande regleringsamplitud. Syftet är dels att åstadkomma förbättrade bevattningsmöjligheter för jordbruket nedströms Oxhultasjön, dels öka överlevnadsförutsättningar för fisk nedströms sjön genom en ökad syresättning av vattendraget sommartid. Kommunen har vidare efterfrågat de legala förutsättningarna för att bortleda vatten för jordbruksändamål. Omprövningsinstitutets tillämpning m.m. I en vattendom 1951 i mål nr A 113/1951 ansåg dåvarande vattendomstolen vid Växjö tingsrätt att en rätt till viss dämning av Oxhultasjön förelåg på grund av urminnes hävd. I ett stämningsmål vid vattendomstolen fastställde domstolen den 27 januari 1953 en tidigare träffad förlikning mellan parterna som bl.a. innebar att Oxhultadammen sommartid skulle hållas på nivån +78,00 m och vintertid på nivån +78,40 m. (Arne Joelsson m.fl, länsstyrelsen i Hallands län, Meddelande 1993:19). För regleringen av Oxhultasjön föreligger således i och för sig tillstånd som formellt är möjliga att ompröva. Undertecknad har i yttrande till kommunen närmare redovisat de förutsättningar som gäller för omprövning av vattenverksamheter med urminnes hävd. Reglerna beträffande de förutsättningar som gäller för en omprövning återfinns dels i 24 kap. 5 MB, dels i 7 kap. 13 lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet. Bestämmelserna i miljöbalken innebär för vissa myndigheter - Kammarkollegiet, länsstyrelserna och Naturvårdsverket - en möjlighet att under vissa förutsättningar ansöka om att ändra eller upphäva villkor eller andra bestämmelser eller meddela nya sådana. Bestämmelserna i lagen med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet innebär bl.a. en möjlighet för en kommun att ansöka om ändrade eller nya bestämmelser för innehållande eller tappning av vatten. Gemensamt för bestämmelserna är att omprövningen skall vara till nytta för den allmänna miljövården. Nu angivna bestämmelser skulle hypotetiskt kunna vara tillämpbara vid en omprövning. Bestämmelserna har i berörda delar följande lydelse: 24 kap p. MB:...om det visar sig att anordningar som har vidtagits eller villkor som har meddelats till skydd för fisket med stöd av 11 kap. 8 eller enligt 6 kap. 5 lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet är mindre ändamålsenliga, eller. 7 kap. 13 Lagen med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet: Miljödomstolen kan fastställa ändrade eller nya bestämmelser om innehållande och tappning av vatten...efter ansökan av kommun eller vattenförbund som vill tillgodose den allmänna miljövården eller hälsovården eller främja fisket. Oxhultasjön har ett genomsnittsdjup på 1,2 meter och en regleringsamplitud på 0,4 meter. Vattenföringarna sommartid är normalt inom intervallet 0,02-0,30 m3/s (Johan Kling, länsstyrelsen i Hallands län, Meddelande 2011:7, s. 42 och 49). I sammanhanget må påpekas att undertecknad inte har haft tillgång till några varaktighetsdiagram. Oxhultasjön skulle om än i begränsad omfattning - med mindre förändringar av tappningen inom ramen för nuvarande regleringsamplitud i och för sig kunna fungera som ett bevattningsmagasin för

3 jordbruket nedströms sjön. Undertecknad anser emellertid att det med de legala förutsättningar som föreligger inte finns några tydliga allmänna miljövårdsintressen knutna till en omprövning av Oxhultasjöns reglering. Omprövningsinstitutet är endast tillämpbart i situationer där det är fråga om att begränsa de negativa miljöeffekterna av tidigare tillstånd. Så är inte fallet vad gäller Oxhultasjön. En ändrad reglering kan dock av naturliga skäl vara ett privatekonomiskt intresse för jordbruken nedströms. De fördelar med en ändrad reglering som skulle kunna uppnås för fisket nedströms Oxhultasjön kan möjligen innebära vissa relativt begränsade förbättringar beträffande syresättningen i ån jämfört med de naturliga förutsättningarna. I sammanhanget må påpekas att det, såvitt känt, inte finns några elektroniska mätningar som visar den faktiska fiskvandringens omfattning. En okulär besiktning av fisktrappor m.m. är inte ett tillräckligt underlag. En ändrad reglering av Oxhultasjön förutsätter således en ansökan enligt de förutsättningar som anges i bl.a. 11 kap. MB. Alla tillstånd till vattenverksamhet eller ändrad vattenverksamhet förutsätter vidare även vid omprövningar att verksamheten/åtgärden bl.a. medför en nytta som överstiger kostnaderna (jfr 11 kap. 6 MB). Något underlag för en sådan bedömning finns inte i förevarande fall. Förutsättningar för bevattningsuttag från Smedjeån Kommunen har även efterfrågat de legala förutsättningarna beträffande tillståndsplikten vad gäller bevattningsuttag från Smedjeån. Av definitionerna i 11 kap. 2 MB framgår att bortledande av vatten från ett vattenområde är att betrakta som vattenverksamhet. Av 11 kap. 9 MB framgår att all vattenverksamhet är tillståndspliktig såvida något annat inte följer av bestämmelserna i angivet kapitel. Av 11 kap. 11 MB framgår att tillstånd inte behövs för en vattentäkt för husbehovsförbrukning. All annan vattenbortledning är i princip tillståndspliktig. Det må dock för fullständighetens skull påpekas att enligt 11 kap. 12 MB behövs inte tillstånd om det är uppenbart att varken allmänna eller enskilda intressen skadas av vattenverksamhetens inverkan på vattenförhållandena. Det är dock uppenbart att bestämmelsen inte är tillämplig på en vattenbortledning i ett vattendrag av Smedjeåns begränsade storlek. Särskilt inte i situationer då tillgången på vatten framstår som en bristvara. Gunnar Edenman

4 Smedjeåprojektet delprojektet en remeandring av viss del av Smedjeån Sammanfattning Laholms kommun har uppdragit åt undertecknad att främst utifrån juridiska utgångspunkter lämna ett förslag på ett möjligt genomförande av tre delprojekt ingående i Smedjeåprojektet. Denna redovisning avser delprojektet en remeandring av viss del av Smedjeån. Svea Hovrätt, Miljööverdomstolen, avslog i dom , mål nr M , Laholms kommuns yrkande om att Smedjeåns regleringsföretag år 1928 skall svara för underhållet av ån i dess nya ansökta remeandrande sträckning enligt gällande kostnadsfördelningslängd. Smedjeåprojektet har i denna del enligt uppgift av kostnadsskäl därför inte genomförts. Underhållskostnaderna bedöms emellertid av undertecknad av skäl som anges nedan som relativt begränsade varför det föreslås att projektet genomförs. Några andra juridiska alternativ finns inte till lägre kostnad än de som domen i fråga erbjuder. Arbetstiden den tid inom vilken projektet skall vara genomfört har av Växjö tingsrätt, miljödomstolen, i dom , Mål nr M , bestämts till den 2 mars 2011 (domen s. 3). För att tillståndet till projektet inte skall förfalla är det därför nödvändigt att ansöka om en förlängning av arbetstiden. I sammanhanget bör vidare noteras att miljödomstolen förelagt kommunen att till tillsynsmyndigheten ge in förslag på ett kontrollprogram senast den 9 maj 2006 (domen s. 3). Även detta behöver åtgärdas. Några rättsliga konsekvenser är dock inte knutna till tidpunkten i fråga. Ansvaret för underhållskostnaderna 11 kap. 17 miljöbalken I 11 kap.17 miljöbalken (MB) regleras omfattningen av ansvaret för underhållskostnaderna. Av lagparagrafen i fråga framgår att Den som äger en vattenanläggning är skyldig att underhålla den så att det inte uppkommer skada för allmänna eller enskilda intressen genom ändring i vattenförhållandena. Med vattenanläggning avses enligt definitionen i 11 kap. 3 MB en sådan anläggning som har kommit till genom en vattenverksamhet, tillsammans med manöveranordningar som hör till anläggningen. I Rolf Strömbergs kommentar till 1983 års Vattenlag från vilket regelsystem nuvarande bestämmelser om underhåll är hämtade - anges (Rolf Strömberg, Vattenlagen, s. 27) beträffande vattenanläggning att Härmed avses alltså anläggningar i yt- och grundvatten och även diken för markavvattning. Exempel på vattenanläggning är dammar, manöveranordningar, fisktrappor, bropelare, bryggor m.m. Undertecknad anser vid angivna förhållanden att det enligt angiven definition i förevarande fall inte är fråga om en vattenanläggning för vilken det i egentlig mening finns ett underhållsansvar. Giltigheten av föreskrifter om underhållsskyldighet i dom Föreskrifter om underhållsskyldighet i en lagakraftvunnen dom måste iakttas vare sig föreskrifterna bedöms som lagligt korrekta eller inte. Om företaget genomförs är således Laholms kommun skyldig tillse att blivande vattenförhållanden inte försämrar markavvattningen på uppströms liggande fastigheter ingående i Smedjeåns regleringsföretag år Det må noteras att uppströms liggande fastig-

5 heter med andelstal i Smedjeåns regleringsföretag år 1928 givits rätt att påkalla underhåll av åsträckan i fråga. Tvist i den delen prövas av länsstyrelsen. 11 kap. 15 miljöbalken Det må i sammanhanget noteras att det enligt 11 kap. 15 MB finns en rätt inte en skyldighet - att utan tillstånd utföra rensningar för att bibehålla ett vattens djup och läge. Här avses naturligtvis främst sjöar och vattendrag. Till den del underhållsskyldigheten inte omfattas av föreskriften i domen i fråga är det således nu angiven bestämmelse som gäller. Alternativt genomförande/tillvägagångssätt Rent teoretiskt är det möjligt att genomföra en remeandring av Smedjeån genom att ansöka om omprövning av Smedjeåns regleringsföretag år Någon begränsning finns inte beträffande de slag av åtgärder som kan komma i fråga vid en omprövning. Miljöbalkens tillåtlighetsregler, exempelvis hänsynsreglerna i 2 kap. MB, är emellertid tillämpliga. I sammanhanget må dock påpekas att just Växjö tingsrätt, miljödomstolen, har en annan syn på hithörande frågor. Således har Kammarkollegiet på uppdrag av Naturvårdsverket och länsstyrelsen i Skåne län i två fall ansökt om omprövning av Klingavälsån för remeandring av vissa sträckor av ån. Miljödomstolen ansåg i båda fallen att det var fråga om ansökningsmål som skall prövas enligt 11 kap. MB och inte 24 kap. MB. En omprövning innebär att domens rättskraft bryts i vissa delar vilket det varit svårt att fullt ut få acceptans för. Ingen av domarna överklagades då Naturvårdsverket och länsstyrelsen i båda fallen bedömde att ett överklagande i alltför stor utsträckning skulle försena projekten i fråga. En ansökan om omprövning förutsätter vid angivna förhållanden att målet även prövas av Miljööverdomstolen. För prövning i överinstans krävs numera prövningstillstånd. Därtill kommer ytterligare rättegångskostnader. Kommunens möjligheter att begära omprövning omfattar inte heller förevarande slag av vattenföretag (jfr 7 kap. 13 lagen med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet). En omprövning förutsätter därför att en sådan sker under medverkan av Kammarkollegiet, Naturvårdsverket eller länsstyrelsen. Kammarkollegiet är dock den enda myndigheten som har erfarenhet av omprövningar. Vid angivna förhållanden framstår inte en ansökan om omprövning som ett realistiskt alternativ. Underhållskostnadernas storlek I den till angiven ansökan fogade kostnads- och nyttoberäkningen har inga kostnader för underhåll angivits. I en kompletterande odaterad namnlös ej underskriven inlaga, som kom in till miljödomstolen , har merkostnaderna kapitaliserade efter 5 % angivits till ca kr. Laholms kommun uppgav i sitt överklagande av miljödomstolens dom att merkostnaden för underhåll av den nya åfåran var betydande. Den framtida merkostnaden uppskattades till ca kr. Utifrån den i vattenrättsliga sammanhang normalt tillämpade kapitaliseringsprocenten - 4 % - innebär detta att den årliga merkostnaden bedömts uppgå till kr. Det finns dock inget entydigt underlag som styrker denna kostnad eller gör den sannolik. Den nya meandrande åfåran blir trots allt endast 300 m längre jämfört med åns nuvarande sträckning.

6 Av den till kommunens ansökan till miljödomstolen fogade tekniska beskrivningen (s. 5) framgår att hydrauliska beräkningar genomförts för att kontrollera att åns nya sträckning och bredare sektioner inte förändrar åns vattenförande kapacitet. Därvid konstaterades att detta inte negativt kommer att påverka uppströms belägen mark. Någon risk för ökad sedimentation ansågs inteföreligga. Av den till angiven ansökan fogade miljökonsekvensbeskrivningen (s. 11 f) framgår att Vegetationsmångfalden på botten kan förväntas öka främst genom högre solexponering och lägre vattendjup med positiva effekter för övrig biologisk mångfald...bladvass och sjösäv kan behöva hållas efter de första åren för att undvika uppbyggnad av naturliga dämmen under lågvattenföring. Vid samtal under hand med företrädare för Hushållningssälskapet Halland (Peter Feuerbach) framkom att regleringsföretagets underhållsinsatser skett med intervaller på år. Vid samtal under hand med regleringsföretagets sekreterare (Bertil Persson) bekräftades att så varit fallet. Det är dock fråga om rensningar på olika delsträckor varför det återkommande rensningsintervallet för en och samma sträcka blir betydligt längre uppskattningsvis år. En relativt omfattande rensning genomfördes Kostnaderna uppgick enligt uppgift (Bertil Persson) till kr. De planerade remeandrande delarna av ån kommer av naturliga skäl att utföras på ett relativt flackt parti av ån vilket också framgår av redovisad fallprofil i den tekniska beskrivningen (ritningsbilaga 5). Enligt uppgift (Feuerbach och Persson) har dock ån uppströms en brantare fallprofil och är relativt stenig. Behovet av nödvändiga framtida underhållsinsatser framstår vid angivna förhållanden som något motstridiga. I den tekniska beskrivningen och i miljökonsekvensbeskrivningen beskrivs behovet av underhållsåtgärder i termer som närmast antyder att de är försumbara. I kostnads- och nyttoberäkningarna anges att blivande underhållskostnader ökar med 100 % för omgrävda sträckor. Undertecknad gör med hänsyn främst till den relativt branta fallprofilen uppströms den meandrande åfåran bedömningen att de ska till relativt drastiska förändringar för att den i domen föreskrivna underhållsskyldigheten skall kunna aktualiseras. För uppströms liggande marker ingående i Smedjeåns regleringsföretag år 1928 torde sjunkande marker på sikt vara ett större problem. Beträffande den sträckning av ån som ingår i meddelat tillstånd gör undertecknad bedömningen att det är fråga om relativt regelbundna punktinsatser främst av vegetationsbekämpande karaktär. Eftersom det är fråga om en rätt och inte en skyldighet att underhålla har kommunen utifrån sina miljöambitioner möjlighet att i denna del styra såväl val av åtgärder som omfattningen av dessa. Förlängning av arbetstiden I en ansökan om förlängning av arbetstiden bör särskilt anges att vissa schaktningsåtgärder (etapp A och B) redan utförts. Enligt förarbetena skall synnerligt men i allmänhet anses uppstå om en förlängning av arbetstiden inte bifalles i situationer där delar av företaget genomförts ( jfr Strömberg a.a. s. 272). Vidare bör de ekonomiska orsakerna till att företaget inte genomförts dvs domstolarnas placering av ansvaret för underhållskostnaderna beröras samt att de ekonomiska frågorna nu i den delen fått en lösning. Det må i sammanhanget påpekas att även tillståndet i redan utförda delar förfaller om en förlängning inte erhålls. Gunnar Edenman

7 Smedjeåprojektet delprojektet förbättrad fiskvandring vid kraftverken nedströms Oxhultasjön Sammanfattning Laholms kommun har uppdragit åt undertecknad att främst utifrån juridiska utgångspunkter lämna ett förslag på ett möjligt genomförande av tre delprojekt ingående i Smedjeåprojektet. Denna redovisning avser delprojektet en förbättrad fiskvandring vid fem kraftverk i Smedjeåns huvudfåra nedströms Oxhultasjön. En möjlighet att förbättra fiskvandringen förbi kraftverken i fråga kan vara att ansöka om omprövning enligt bestämmelserna i 24 kap. 5 miljöbalken (MB). En förutsättning för en omprövning är dock att det finns någon form av tillstånd vilket för samtliga kraftverk är oklart. Undertecknad förslår därför att kommunen verkar för att tillsynsmyndigheten enligt 26 kap. 9 MB förelägger kraftverksägarna/verksamhetsutövarna att visa med vilken rätt verksamheterna bedrivs. Verksamhetsutövarna har bevisbördan för att visa eller åtminstone göra sannolikt att erforderliga tillstånd eller liknande finns. De verksamhetsutövare som i ett senare skede visar sig sakna någon form av tillstånd bör av tillsynsmyndigheten föreläggas att antingen upphöra med verksamheten eller att söka tillstånd hos miljödomstolen i fråga. I de fall det kan visas eller göras sannolikt att tillstånd finns bör i första hand en inlösen av fallrätterna övervägas och i andra hand en omprövning övervägas. Måhända bör även en inlösen av fallrätterna övervägas även i de fall tillstånd inte finns för att därmed säkerställa en framtida fri fiskvandring. Allmän orientering De kraftverk i Smedjeån vid vilka det är angeläget att fiskvandringsmöjligheterna förbättras är belägna uppströms Menlösabäckens inflöde i Smedjeån och nedströms Oxhultasjön. I uppströmsordning är det fråga om kraftverk/turbiner i Ränneslövs kvarn, Värestorps kvarn, Gränshults kvarn, Horsabäcks kvarn och Oxhulta. Föreläggande av tillsynsmyndigheten enligt 26 kap. 9 MB Undertecknad är övertygad om att flertalet berörda kraftverksägare anser sig ha en på urminnes hävd grundad rätt att förfoga över vattnet. Det förhållandet att en ursprunglig vattenverksamhet för vattenbortledning kan anses hävdvunnen är emellertid inte detsamma som att det finns en rätt att i tiden öka vattenbortledningen. En kvarn nyttjar, möjligen med undantag för enstaka tillfällen, vattenbortledningen dagtid. Ett kraftverk nyttjar vattenbortledningen dygnet runt. Förändringen från kvarnverksamhet till kraftproduktion är inte heller liktydigt med att vattenbortledningen momentant förblev oförändrad. I sammanhanget må pekas på att de första kraftverken i Sverige uppfördes på 1880-talet för industriella ändamål. De nu aktuella kraftverken är med all sannolikhet uppförda under tid då tillståndsplikt förelåg för en ökad vattenbortledning enligt 1918 års vattenlag (1918:523). Det må i sammanhanget noteras att kraftverken uppfördes under en tid då det inte fanns en tillsynsmyndighet.

8 Av 2 kap mom års vattenlag framgår följande: Ej må i älv, ström, å eller större bäck arbete för uppförande eller förändrande av damm påbörjas, förrän efter ansökan i den ordning, som i 11 kap. sägs, vattendomstolen meddelat besked, huru och under vilka villkor arbetet må göras. Om genom annat byggande i älv, ström, å eller större bäck märkbar inverkan kan ske på vattenståndet eller vattnets lopp, gälle ock därom vad nu sagts, såframt det ej är uppenbart, att varken allmän eller enskild rätt genom byggnaden förnärmas. I L af Klintbergs kommentar Om byggande i vatten kommenteras 2 kap. 20 på s. 110 på följande sätt: Den sålunda förutsatta inverkan på vattenförhållandena skall, för att vinna beaktande, vara märkbar. Häri torde ligga, att förändringen icke är så obetydlig att för dess konstaterande skulle krävas mera ingående mätningar, utan det förutsättes att en för ögat skönjbar inverkan sker på de naturliga vattenförhållandena. Denna inverkan behöver dock icke vara märkbar ständigt utan det räcker att så är fallet vid enstaka tillfällen. Tillståndsplikten enligt 1918 års lag torde således ha varit begränsad dels till uppförande eller ändring av damm, dels till situationer när byggandet inverkade på vattenståndet eller vattnets lopp på ett för ögat skönjbart sätt. Vid angivna förhållanden är det viktigt att berörda parter är införstådda med de juridiska förutsättningar som gäller. Undertecknad anser därför att kommunen bör verka för att tillsynsmyndigheten enligt 26 kap. 9 förelägger kraftverksägarna/verksamhetsutövarna att visa med vilken rätt verksamheterna bedrivs. Först sedan detta klarlagts föreligger sannolikt förutsättningar för en dialog mellan kraftverksägare och myndigheter särskilt om en diskussion om inlösen skall föras som undertecknad nedan pekar på som ett realistiskt alternativ. Det må påpekas att det är kraftverksägarna som har bevisbördan för att erforderliga tillstånd eller liknande finns. För det fall någon rätt att bedriva verksamheten i fråga inte föreligger bör tillsynsmyndigheten förelägga verksamhetsutövaren att antingen upphöra med verksamheten eller att söka tillstånd hos berörd miljödomstol. Förutsättningar för en omprövning enligt 24 kap. 5 MB Legala förutsättningar för en tillämpning omprövningsinstitutet Inledningsvis må påpekas att en ansökan om omprövning enligt 24 kap. 5 MB endast kan sökas av länsstyrelsen, Kammarkollegiet och Naturvårdsverket (jfr 24 kap. 7 MB). Omprövningsinstitutet fick sin nuvarande utformning genom miljöbalken. Tanken på att det i vissa situationer kan finnas ett behov av en omprövning är dock inte ny. Redan i 1918 års vattenlag fanns vissa möjligheter till omprövning av större vattenföretag då benämnt nyprövning. En omprövning förutsätter normalt att det finns en vattenverksamhet som är tillståndsgiven genom dom. Av 34 lagen (1989:811) om införande av miljöbalken framgår dock att en omprövning även kan ske av sådana särskilda rättigheter att förfoga över vattnet som avses i 2 kap 41 äldre vatten-

9 lagen (1918:523). De rättigheter som avses i det angivna lagrummet kan grunda sig på privilegiebrev eller annan offentligrättslig handling. Rättigheten kan även ha uppkommit genom privaträttsligt avtal (exempelvis servitut utan begränsningar i tiden) men även urminnes hävd (jfr. L af Klintberg, Om byggande i vatten enligt 2, 3 och 5 kap. Vattenlagen, sid 173 f.). För att kunna bedöma den rätt verksamhetsutövarna i fråga historiskt kan anses ha vill jag nämna att i princip bara frågor om uppdämning vid anläggning av vattenverk omfattades av prövningskrav vid 1800-talets början kom tre förordningar med syfte att renodla de styrande verkens administrativa uppgifter. Uppdämning vid anläggning av vattenverk skulle fortsättningsvis prövas av domstol. Den 30 december 1880 utfärdades en förordning om jordägares rätt öfver vattnet å hans grund 1880:57) som allmänt betraktas som den första förordningen i saken som på ett mera påtagligt sätt berörde alla och envar med möjlighet att disponera över ytvatten. I 10 anges följande: Vill någon för vattenverk göra ny eller förändra äldre dam, göre anmälan derom hos domaren med uppgift att å vattendraget och den fastighet, å varsgrundbyggnaden skall göras, samt socken och härad, hvartill fastigheten hörer. Domaren begäre hos Konungens Befallningshafvande förordnande för lämplig person att i afseende å företaget bevaka talan, till betryggande af det allmännas rätt, och förfare i öfrigt på sätt i 19 och 20 stadgas angående utsättande af syn på ställe, kungörelse om tiden för häradsrättens sammanträde samt tillkallande af sakkunig man för afvägning eller annan undersökning af vattendrag med dess af- och tillopp, ofvan eller nedan. Efter det frågan sålunda vunnit nödig utredning med alla tillhörande omständigheter, bestämme rätten, om och under hvilka vilkor byggnaden må inrättas så att annan i sin rätt deraf ej må förnärmas, huruvida och till hvad storlek damlucka bör anbringas, vid hvilka tider den skall hållas öppen, och huru vattenmärke till utvisande af lofliga vattenhöjden bör på vattenverksegarens bekostnad inhuggas i berg, jordfast sten eller annat fast föremål, med hvad öfrigt må finnas nödigt föreskrifa. Av 19 och 20 ovan angiven förordning framgår att domaren avgör om och i vilken utsträckning ansökan skall prövas. I och för sig hade således ett kraftverk under den tid förordningen gällde d.v.s. fram till 1918 års vattenlag i vissa fall kunnat uppföras utan ett formellt tillstånd. För det fall en sådan anmälan gjorts som anges i den ovan citerade paragrafen är dessa i vederbörlig ordning arkiverade. I sammanhanget må vidare påpekas att institutet urminnes hävd upphävdes genom den nu gällande jordabalken (1971:1209). Balken trädde i kraft den 1 januari För att kunna åberopa urminnes hävd måste således hävden ha uppkommit före den 1 januari Ekonomiska förutsättningar för en omprövning Omprövningsinstitutet erbjuder för staten och i vissa särskilda fall även för en kommun ekonomiska fördelar. Det finns dock även ekonomiska begränsningar. I 24 kap. 5 MB sista stycket anges att Tillståndsmyndigheten får inte med stöd av denna paragraf meddela så ingripande villkor eller andra bestämmelser att verksamheten inte längre kan bedrivas eller att den avsevärt försvåras. Av 31 kap. 22 MB jämfört med 39 lagen (1998: 31) om införande av miljöbalken framgår att en tillståndshavare är skyldig att utan ersättning tåla en förlust eller inskränkning motsvarande en tjugondel av pro-

10 duktionsvärdet. Beträffande fiskvägar innebär det som en schablon att verksamhetsutövaren utan ersättning är skyldig att avstå fem procent av medelvattenföringen för tappning i fiskväg. Det må vidare påpekas att det allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB är tillämpliga vid omprövning. Medelvattenföringen på åsträckan mellan Menlösabäcken och Oxhultasjön på vilken sträcka nu aktuella kraftverk är belägna uppgår enligt uppgift till 1,91 m³. I en fiskvandringsväg fisktrappa eller omlöp tappas normalt vatten under perioden 1 april 15 november. Det innebär således att det vid en omprövning är möjligt att utan ersättning till verksamhetsutövaren yrka att det i en fiskväg under perioden i fråga tappas ca 0,095 m³. För vattenmängder därutöver är verksamhetsutövaren ersättningsberättigad. I ett omlöp är det dessutom nödvändigt att även under övrig tid av året tappa en mindre vattenmängd för att det biologiska livet i omlöpet skall fortleva. En fiskvandringsväg i form av ett omlöp är långt effektivare än en traditionell fisktrappa i vilken funktionen dessutom alltför ofta inte är optimal. De samlade kostnaderna för ett omköp ligger normalt i intervallet 1,5-3 mnkr. En sådan lösning förutsätter således i förevarande fall ett tillskott av medel från stat eller annan. Nödvändiga kompletteringar av faktaunderlaget vid en omprövning Inför en eventuell omprövning måste faktaunderlaget kompletteras med följande uppgifter: 1. Uppgift om antalet turbiner vid varje kvarn och respektive turbins slukförmåga och ålder (för bedömning av återstående drifttid). 2. Uppgift om förekomsten av gallergrindar framför turbinintagen och grindarnas gallerbredd. 3. Uppgift om vattenföringarnas varaktighetsvärden. 4. Uppgift om ägarförhållandena beträffande befintliga fisktrappor. 5. Uppgift om underhållsansvar för befintliga fisktrappor. 6. Uppgift om markägarförhållanden beträffande befintliga fisktrappor. Inlösen av fallrätter Undertecknad anser att en inlösen av fallrätterna bör övervägas framför en omprövning i de fall ett tillstånd till verksamheten i fråga kan anses föreligga. Detta med hänsyn till de låga vattenföringar som gäller för aktuell sträcka av Smedjeån och därmed en relativt begränsad elproduktion i kraftverken i fråga. Fallhöjderna vid dammarna varierar mellan 1,5 2,6 m varför en inlösen sannolikt möjliggör att den eftersträvade fiskvandringen tekniskt kan lösas genom åtgärder i befintlig åfåra. Kostnaden för en sådan lösning bedöms bli väsentligt lägre än en teknisk lösning med ett antal omlöp. De tekniska förutsättningarna för en fiskvandring i åfåran bör dock först klarläggas. Undertecknad anser vidare att en inlösen av fallrätterna även bör övervägas i de fall det inte kunnat visas att ett tillstånd föreligger. Åtgärden motiveras av att en fri fiskvandring därmed säkerställs i åfåran. Naturligtvis är det inte fråga om kostnader i den storleksordningen som gäller för en verksamhet som kan anses tillståndsgiven. Gunnar Edenman