Stockholm den 22 december 2011

Transkript

1 R-2011/1720 Stockholm den 22 december 2011 Till Finansdepartementet Fi2011/4669 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 25 november 2011 beretts tillfälle att avge yttrande över Europeiska kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av direktiv 2004/109/EG om harmonisering av insynskraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad och om ändring av direktiv 2007/14/EG KOM(2011) 683 slutlig, Ändringsdirektivet. Sammanfattning Sveriges advokatsamfund har, i allt väsentligt, ingen erinran mot kommissionens förslag. Advokatsamfundet avstyrker dock förslaget om ny sanktionsordning. Vissa av förslagen förtjänar utvecklande av synpunkter och kommentarer. Nedan utvecklar samfundet sina synpunkter. Allmänt Ändringsdirektivet innehåller flera förslag om ändring av det s.k. öppenhetsdirektivet. 1 Framför allt tas i Ändringsdirektivet ett betydelsefullt steg i harmoniseringen avseende kraven på information om större värdepappersinnehav (s.k. flaggningsregler) samt en utökning av dess tillämpningsområde. Harmonisering av reglerna inom det värdepappersrättsliga området är enligt Advokatsamfundets mening principiellt välkommet. Ändringsdirektivet föranleder dock för svenskt vidkommande särskilda överväganden, 1 Direktiv 2004/109/EG om harmonisering av insynskraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad.

2 2 eftersom det delvis innebär viktiga skillnader i förhållande till gällande svenska regler. Det konstateras att de underliggande sakförhållanden som låg till grund för de bedömningar (prop. 2006/07:65) som gjordes i samband med implementeringen av öppenhetsdirektivet i svensk rätt i stort torde vara oförändrade, vilket i sig dock inte förhindrar andra slutsatser än de som då gjordes. En implementering av Ändringsdirektivet i det svenska regelverket, skulle dock i vissa avseenden innebära en förändring som harmonierar mindre väl med de anförda motiven bakom Ändringsdirektivet (särskilt avseende byggande av dolda ägarintressen). Kommentarer till de enskilda förslagen i Ändringsdirektivet VAL AV HEMMEDLEMSSTAT FÖR EMITTENTER FRÅN TREDJE LAND Advokatsamfundet instämmer i Ändringsdirektivets motiv till förslaget i denna del. Det är viktigt att det inte ges utrymme för att reglerna tillämpas på ett sådant sätt att värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad utan tillsyn av någon medlemsstat. Det är emellertid svårt att se varför denna oklarhet avseende hemmedlemsstat ska tillåtas bestå i tre månader. Utseende av hemmedlemsstat efter val eller såsom föreslaget per automatik torde så gott som alltid kunna ske i samband med upptagandet till handel. AVSKAFFANDE AV KRAVET PÅ DELÅRSREDOGÖRELSER OCH KVARTALS- RAPPORTER Advokatsamfundet har inget att erinra mot Ändringsdirektivets förslag. Med hänvisning till de anförda motiven att underlätta de administrativa bördorna för noterade bolag, bedömer Advokatsamfundet dock att skillnaden i praktiken antagligen kommer att bli liten. Krav på upprättande av kvartalsrapporter för bolag vars aktier är upptagna till handel på reglerad marknad i Sverige, följer i dagsläget av marknadsplatsernas egna regelverk (NASDAQ OMX Stockholms Regelverk för emittenter avsnitt och NGM Equitys Börsregler 2010 avsnitt 4.2.1). Den praktiska betydelsen av delårsredogörelser har mot bakgrund av det föregående varit synnerligen begränsad i Sverige. Det finns ingen anledning att utgå ifrån att marknadens krav nödvändigtvis kommer att minska för dessa bolag till följd av regellättnaden. Advokatsamfundet har heller inget att erinra mot att ESMA utfärdar rekommendationer avseende innehållet i årsredovisningar och halvårsrapporter. EN BRED DEFINITION AV FINANSIELLA INSTRUMENT SOM ÅLÄGGS ANMÄLNINGSKRAV I beaktandesats 8 i Ändringsdirektivet anförs att direktivets utökade definition av finansiella instrument bör omfatta alla instrument med likartad ekonomisk effekt på aktieinnehav och rätt att förvärva aktier (eng. all instruments with similar economic effect to holding shares and entitlements to acquire shares). I själva direktivtexten (Artikel 13:1b) föreslås definitionen omfatta finansiella instrument som har liknande ekonomiska effekter som finansiella instrument, som ger rätt att förvärva aktier (dvs.

3 3 hänvisning till definitionen i Artikel 13:1a), vare sig de ger rätt till fysisk avveckling eller ej. Detta förefaller således inte inbegripa instrument med likartad ekonomisk effekt i förhållande till aktieinnehav. Denna oklarhet är olycklig och reglerna bör förtydligas i detta avseende. Det är inte heller helt klart huruvida de företeelser som motiverar Ändringsdirektivet i denna del anses ha sin grund i att instrumenten inte träffas av nuvarande regler inom marknadsmissbruksdirektivets tillämpningsområde. I den mån detta antyder att en justering behöver övervägas av den generella definitionen finansiella instrument i 1 kap. 4 1 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, vill Advokatsamfundet erinra om att denna definition utgör en grund för tillämpningen av en mängd olika lagar på det värdepappersrättsliga området (se till exempel 3 och 5 kap. lagen [1991:980] om handel med finansiella instrument, lagen [2005:377] om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument, lagen [2000:1087] om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument, m.fl.). En sådan utvidgning av definitionen erfordrar därför noggranna överväganden huruvida det uttalade motivet i Ändringsdirektivet kommer att uppnås genom ändringen. Förslagets påverkan på de så kallade flaggningsreglerna, diskuteras närmare nedan. ÖKAD HARMONISERING AV KRAVEN PÅ FLAGGNING SAMMANLÄGGNING AV AKTIEINNEHAV MED FINANSIELLA INSTRUMENT Inledning Advokatsamfundet instämmer i det önskvärda såväl i att eftersträva harmonisering som att förhindra byggandet av dolda ägarpositioner. Det är samtidigt viktigt att inte skapa felkällor i regeltillämpningen och att inte inrätta system där informationen till marknaden blir omotiverat omfattande, svårtillgänglig eller till och med potentiellt felaktig. När det gäller Ändringsdirektivets flaggningsrelaterade förslag sett som helhet, anser Advokatsamfundet att det, från ett svenskt perspektiv, kan ifrågasättas huruvida nettoeffekten av föreslagna regeleftergifter (förlängd flaggningsfrist samt utmönstring av flaggningsplikt för aktieandel) respektive regelutökningar (till att omfatta kontantavräknade instrument) verkligen medför att möjligheterna att bygga upp dolda kontrollpositioner sammantaget minskar. Obligatoriska regler för sammanläggning av aktier och andra finansiella instrument saknas i öppenhetsdirektivet, men har införts i svensk rätt i samband med genomförandet av direktivet (prop. 2006/07:65 s. 182). Allmänt sett är det önskvärt att harmonisera reglerna beträffande sammanläggning av aktier och andra finansiella instrument och beräkning av tröskelvärden för hela gemenskapen. Det bör dock konstateras att föreslagen harmonisering på flaggningsområdet skulle föranleda ett antal förändringar i svensk rätt. Sverige valde vid genomförandet av öppenhetsdirektivet att förutom röstandelen även låta andelen av det totala antalet aktier utlösa flaggningsskyldighet. Sakförhållandena i de motiv som anfördes (prop. 2006/7:65 s. 164 f.) kvarstår oförändrade, såsom förekomsten av aktier med olika röstvärde. Inom aktiebolagsrätten är frågan om andelen av det totala antalet aktier alltjämt av betydelse. I

4 4 vissa fall är aktieandelen ensamt avgörande för antagande eller förkastande av beslut. I ett stort antal andra situationer krävs stöd av både viss andel av rösterna och viss andel av aktierna för giltigt beslut. Även om röstandelen i de flesta fall har långt större betydelse för utövande av kontroll, är information om kapitalandelen likväl relevant för bedömningen av kontrollsituationen i ett svenskt aktiebolag. Att medlemsstaterna förhindras ålägga potentiellt flaggningspliktiga fysiska och juridiska personer strängare krav än de som föreskrivs i öppenhetsdirektivet, innebär också att den svenska flaggningsgränsen vid 90 procent (av rösterna och andel aktier) måste utmönstras till förmån för flaggningsplikt vid högst 75 procent av röstetalet (alternativt, som i dag, 66 2/3 procent). Även om aktiebolagslagens regler om tvångsinlösen av minoritetsaktieägare förvisso blir tillämpliga just vid uppnåendet av 90 procent av det totala antalet aktier, torde tröskeln från ett flaggningsperspektiv kunna avvaras, särskilt mot bakgrund av att den typen av information typiskt sett offentliggörs till följd av andra regler för offentliga uppköpserbjudanden. De svenska flaggningsreglerna är även såvitt avser tidsgränser strängare än öppenhetsdirektivet, vilket motiverades relativt utförligt vid implementeringen av öppenhetsdirektivet (prop. 2006/07:65 s. 194 ff.). Det konstaterades i propositionen att direktivet inte tillfredsställer behovet av snabb informationsspridning inom detta område och att en förhållandevis lång tidsfrist för flaggningsanmälan gör det lättare för en aktieägare att bygga upp dolda ägarintressen (jfr motiven till förslaget i 2.3 ovan). En sådan harmonisering som Ändringsdirektivet föreskriver, skulle därför innebära ett sänkt krav i detta avseende i förhållande till de nuvarande svenska reglerna. Även i denna del torde de omständigheter som låg till grund för övervägandena vid den svenska implementeringen av öppenhetsdirektivet inte ha ändrats och fortfarande vara motiverade. Ändrad definition av finansiella instrument Genom den föreslagna ändringen av definitionen finansiella instrument (se avsnitt 2.3 ovan) utökas den krets av instrument som ligger till grund för beräkning av flaggningsplikt. Vidare anges att vid beräkningen av antalet rösträtter ska det bestämmas utifrån det finansiella instrumentets totala teoretiska antal underliggande aktier (Artikel 13:1a i Ändringsdirektivet). Med utgångspunkten att flaggningsmeddelanden bör nå marknaden snabbt (jfr motiven för den snävare svenska tidsramen i prop. 2006/07:65 s. 194 ff.) måste reglerna vara möjliga att tillämpa för den potentiellt flaggningspliktige utan komplicerat utredningsarbete och med minimerade felkällor. Ur ett marknadsperspektiv måste också informationen som offentliggörs till följd av flaggningsplikt vara relevant och lätt att tillgodogöra sig. Det motiverade i en utökning av tillämpningsområdet måste således noga vägas mot vikten att säkerställa att flaggningen i övrigt är ändamålsenlig både med hänsyn till vad som kan betraktas som ett avsändarperspektiv (dvs. ur den flaggningspliktiges perspektiv), och ett mottagarperspektiv (dvs. i slutändan marknaden).

5 5 Avsändarperspektiv De allmänna skrivningarna i Ändringsdirektivet riskerar enligt Advokatsamfundet att i de enskilda fallen medföra betydande tillämpningssvårigheter. En sådan förteckning som omnämns i Ändringsdirektivet (Artikel 13:2b), förtydligar naturligtvis gränserna för tillämpningsområdet (bortsett från definitionsproblem som ofta kan följa), men öppnar samtidigt för möjligheten att undvika just de i förteckningen uppräknade instrumenten och åstadkomma liknande resultat med ett annat instrument eller arrangemang. Här erinras också om att medlemsstaterna i Ändringsdirektivet hindras från att införa strängare regler i detta avseende. Det kan tilläggas att många instrument som skulle träffas av den utökade tillämpningen tillskapas och innehas av andra skäl än att underbygga en (potentiell) kontrollposition. Vikten av att den flaggningspliktige snabbt kan avgöra huruvida flaggningsplikt inträder eller ej, får dessutom ses mot bakgrund av de skärpta sanktioner som föreslås (se 2.7 nedan). Mottagarperspektiv Ändringsdirektivets artikel 13:1 föreskriver att flaggningen ska omfatta en uppdelning per typ av finansiellt instrument och avser finansiella instrument som ger rätt att förvärva aktier och finansiella instrument med liknande ekonomiska effekter. Det är inte helt klart huruvida uppdelningen endast avser huvudkategorierna, eller om även en uppdelning per instrument inom respektive kategori förutsätts. Enligt Advokatsamfundet bör därför graden av detaljnivå i flaggningsmeddelandet utredas närmare. Advokatsamfundet vill i denna del även betona vikten av att reglerna om utformningen av flaggningsmeddelandena säkerställer att informationen är relevant och lättillgänglig. Det är viktigt att det lätt kan utläsas vad som avser faktisk röstkontroll vid tidpunkten för meddelandet. LAGRING AV OBLIGATORISK INFORMATION Advokatsamfundet välkomnar initiativet i Ändringsdirektivet i denna del och instämmer med motiven. Utifrån antagandet att det endast innebär spridning av information som redan i dag lämnas till Finansinspektionen och Bolagsverket, ser Advokatsamfundet inga principiella problem i denna fråga. Beroende på den vidare utformningen av sådana bestämmelser eller lagringsmekanismen som sådan, kan det dock naturligtvis finnas anledning att återkomma till frågan från ett svenskt perspektiv. RAPPORTERING OM BETALNINGAR TILL REGERINGAR Advokatsamfundet har inget att erinra mot Ändringsdirektivet i denna del. Närmare bestämmelser i detta avseende utarbetas för närvarande inom ramen för en översyn av redovisningsdirektiven (se Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om årsbokslut, sammanställda redovisningar och rapporter i vissa typer av företag [KOM(2011) 684/3], som remitteras i särskild ordning).

6 6 SANKTIONER OCH UNDERSÖKNINGAR Advokatsamfundet avstyrker förslaget om sanktioner m.m., eftersom samfundet anser att nuvarande sanktionsordning är tillräcklig. Det är troligt att erfarenheterna skiljer sig åt inom unionen, men ur ett svenskt perspektiv är det Advokatsamfundets bedömning att befintliga sanktionsmöjligheter i Sverige inte kan sägas vara otillräckliga för syftet att verka effektivt och avskräckande. På det temat innehåller förslaget bland annat en skyldighet att se till att sanktioner kan tillämpas på medlemmarna i den juridiska personens administrativa organ, ledningsorgan eller tillsynsorgan, och på alla andra personer som enligt nationell lag är ansvariga för en sådan överträdelse. Lagstadgat personligt betalningsansvar för styrelseledamöter m.fl. får åtminstone i flaggningssammanhang betraktas som en relativt ingripande sanktion. Det är utifrån Ändringsförslagets terminologi inte möjligt att direkt avgöra vilka personer som enligt nuvarande svensk bolagsrätt skulle komma ifråga för sanktionsmöjligheterna, liksom hur ansvaret fördelas inom kretsen. Vidare torde de föreslagna sanktionerna gå utöver vad som får anses vara berättigat utifrån subsidiaritetsprincipen. Storleken på ekonomiska sanktioner bör enligt samfundet i stället avgöras av nationella myndigheter och domstolar. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg