DOM Meddelad i Linköping. Ombud: Jur.kand. Martin Bogg och jur.kand. Erik Olsson c/o Advokatfirman Delphi Box Stockholm

Transkript

1 Meddelad i Linköping Mål nr Sida 1 (12) SÖKANDE Ombud: Jur.kand. Martin Bogg och jur.kand. Erik Olsson c/o Advokatfirman Delphi Box Stockholm KONKURRENSVERKET _ Avd Dnr KSnr Aktbil MOTPART Migrationsverket, Upphandlings- och inköpsenheten Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id Postadress Box Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00

2 Sida2 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Migrationsverket genomför en upphandling avseende "Tillfälligt boende för asylsökande" (dnr 3.2.l ). Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Migrationsverket fattade i augusti 2013 tilldelningsbeslut i upphandlingen, enligt vilket anbud diskvalificerades då kravet att till anbudet bifoga bevis om fullgott brandskydd enligt punkten åtta i förfrågningsunderlaget inte uppfyllts. Flera anbudsgivare, däribland, ansökte om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten avslog i dom den 18 februari 2014 (mål nr ) ansökan. överklagade domen till kammarrätten som inte meddelade prövningstillstånd. Efter överklagande beslutade även HFD att inte meddela prövningstillstånd. Genom förvaltningsrättens dom den 6 februari 2014 (mål nr ) bifölls en annan ansökan om överprövning avseende samma upphandling. Förvaltningsrätten förordnade i domen att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse vidtagits. Av skälen till domen :framgår att rättelsen skulle bestå i att anbud från anbudsgivaren Firma Tea Wideen skulle prövas för kvalificering på nytt, varvid anbudet inte fick förkastas på vissa angivna grunder. I anledning av förvaltningsrättens dom i mål nr genomförde Migrationsverket en ny utvärdering och meddelade nytt tilldelningsbeslut i upphandlingen den 5 augusti 2014, vari anbud diskvalificerades på samma grund som i det tidigare tilldelningsbeslutet.

3 Sida 3 har nu ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Migrationsverket bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA ANFÖRT Skälig anbudstid Anbudstiden i upphandlingen har varit oskäligt kort med hänsyn till upphandlingens komplexitet och dess krav på att med anbudet inge brandskyddsdokumentation. Anbudstiden i aktuell upphandling var 29 dagar exklusive dagen för annonsering. Annonseringen skedde dessutom över midsommar vilket medförde att endast 17 av de 29 dagarna var arbetsdagar. Trots flera försök från att få ut ett tillsynsprotokoll eller liknande dokumentation från brandmyndigheten och samtliga privata brandkonsulter i området kunde detta inte ske. Myndigheten och konsulterna hänvisade till att det inte skulle gå att få till stånd någon dokumentation inom en månad eller ens under sommaren. Någon skriftlig redogörelse för brandskyddet enligt lagen om skydd mot olyckor kunde av samma anledning inte lämnas. Detta hade inte heller varit meningsfullt att lämna eftersom lokalerna behöver anpassas till verksamheten och var under ombyggnad. Eventuell redogörelse skulle således inte ge en rättvisande bild av brandskyddet såsom det skulle se ut vid avtalsstart.

4 Sida4 Någon annan handling som bekräftar brandskydd finns inte att tillgå. Trots stora ansträngningar var det således inte möjligt att på 30 dagar framskaffa dokumentationen p.g.a. långa handläggningstider hos de relevanta myndigheterna. Av 150 anbudslämnare uteslöts 57 stycken så som icke-kvalificerade. Av dessa angavs i 45 fall som skäl till uteslutningen att kravet i punkten åtta i förfrågningsunderlaget inte var uppfyllt. Således uteslöts 79 procent av de icke-kvalificerade anbuden med hänvisning till kravet på brandskyddsdokumentation. har i efterhand varit i kontakt med ett flertal av de leverantörer som uteslöts på grundval av detta krav. Flera har angett att det inte inom anbudstiden, trots omfattande ansträngningar, varit möjligt att få fram den begärda dokumentationen. Anbudstiden var med hänsyn till uppställda krav enligt punkten 8 avseende brandskyddsdokumentation inte tillräckligt lång och därmed oskälig. Vidare har det förhållandet att anbudstiden lagts över midsommarhelgen och i semestertider allvarligt begränsat möjligheten att komma in med myndighetsintyg. Upphandlingen har således genomförts på ett sätt som står i strid med kravet på skälig anbudstid i 15 kap. 9 LOU. Mot bakgrund av den oskäligt korta anbudstiden har kravet på brandskyddsdokumentation medfört att nyetablerade leverantörer inte kunnat delta i upphandlingen. Proportionalitetsprincipen Alla krav som uppställs i en upphandling måste för att vara proportionerliga enligt 1 kap. 9 LOU vara lämpliga och nödvändiga med hänsyn till det mål som eftersträvas. Den negativa effekt som krav får för leverantö-

5 Sida 5 rerna och konkurrensen får inte vara oproportionerlig jämfört med det eftersträvade syftet. Huvudregeln är att dokumentation avseende lokaler ska inges i samband med avtalsskrivande så att även nya leverantörer ges möjlighet att etablera sig. Detta är logiskt eftersom det kan krävas betydande investeringar för att färdigställa en lokal för det av myndigheten specificerade ändamålet. Det är naturligtvis oskäligt att kräva att samtliga anbudsgivare gör sådana investeringar oavsett om de sedan tilldelas kontrakt eller inte. Fullständig brandskyddsdokumentation för verksamheten i denna upphandling kräver att lokalerna först är helt färdigställda och anpassade efter Migrationsverkets krav. Ett mindre ingripande krav hade varit att samtliga lokalkrav, även beträffande brandskydd, måste vara uppfyllda vid avtalstecknande. Detta vore också logiskt eftersom en dokumentation avseende brandskydd som avser perioden innan relevanta lokalanpassningar gjorts ger en felaktig bild av faktiska förhållanden och således är helt meningslös. Det gällande kravet har således inte heller varit nödvändigt för att uppnå det ändamål som Migrationsverket haft. Kravet på brandskydd motiveras med hänsyn till de boendes säkerhet. Det väsentliga är således att verksamheten vid tidpunkten för de asylsökandes infyttning uppfyller krav på brandsäkerhet samt att detta kan styrka detta genom relevant dokumentation. Att sådan dokumentation ska ges in redan vid anbudets inlämnande kan således svårligen motiveras med hänsyn till brandsäkerhet. För och de övriga 44 anbudsgivare som inte redan har verksamhet i form av asylboende har det varit praktiskt taget omöjligt att lämna anbud i upphandlingen. Genom kravets utformning har konkurrensen allvarligt begränsats och de redan etablerade leverantörerna på mark-

6 Sida 6 naden har gynnats. Att 79 procent av de uteslutna leverantörerna fått sitt anbud förkastat p.g.a. skallkravet gällande brandskyddsdokumentation talar ytterligare för att kravet är oproportionerligt. Kravet enligt punkten 8 i förfrågningsunderlaget strider därmed mot proportionalitetsprincipen i 1 kap. 9 LOU. Skada Överträdelserna har medfört att har lidit, eller i vart fall riskerar att lida, skada genom att gå miste om möjligheten att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Upphandlingen ska göras om Då bristerna rör förfrågningsunderlagets utformning, d.v.s. upphandlingens konkurrensuppsökande skede, ska förvaltningsrätten besluta att upphandlingen ska göras om. Migrationsverket anbud i upphandlingen uteslöts p.g.a. att brandskyddsdokumentation inte ingetts enligt punkten 8 i förfrågningsunderlaget. Av skall-kravet i förevarande punkt framgår att leverantören ska bevisa att kraven på brandskydd är uppfyllda, vilket kan ske genom att leverantören i anbudet lämnar ett eller flera av i punkten angivna dokument. har bekräftat att kraven i punkten uppfylls men har inte ingett något av efterfrågade dokument som bevis på att brandskyddet är fullgott. Istället har i fritext förklarat att efterfrågad dokumentation kommer att uppvisas innan eventuell kontraktsskrivning eller vid förfrågan. Skallkravet är således inte uppfyllt och det har varit korrekt att förkasta anbudet. Migrationsverket konstaterar i detta sammanhang att för-

7

8 Enhet 2 Sida 8 av LOU mot bakgrund av de av framförda invändningarna gällande skälig anbudstid och proportionaliteten i kravet på brandskyddsdokumentation. Proportionalitetsprincipen I 1 kap. 9 LOU stadgas de allmänna principer som ska beaktas vid offentliga upphandlingar. I bestämmelsen anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt att principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet ska iakttas vid upphandlingar. De grundläggande EU-rättsliga principerna som stadgas i 1 kap. 9 gäller fullt ut också vid upphandling enligt 15 kap, vilket framgår bl.a. av 15 kap. 2 första stycket. Proportionalitetsprincipen förutsätter att kraven på upphandlingsförfarandet står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Upphandlingens art och värde ska därför beaktas exempelvis när villkoren för att få delta i upphandlingen fastställs. Uppställda krav får inte heller vara onödiga eller oproportionerliga (prop. 2009/10:180 sida 91). En bedömning av om proportionalitetsprincipen är uppfylld ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras om åtgärden är lämplig och effektiv för att uppnå det eftersträvade syftet. Det andra steget tar sikte på huruvida åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, eller om det finns något mindre ingripande alternativ. Det tredje steget i bedömningen avser huruvida de negativa effekter som åtgärden får, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är så stora att åtgärden är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet (Kammarrätten i Jönköping mål nr och ).

9 Sida9 Av förfrågningsunderlaget punkten 8 Brandskydd framgår bl.a. följande. Leverantören ska bevisa att kraven på brandskydd som gäller för den efterfrågade verksamheten är uppfyllda. Detta kan ske genom att i anbudet lämna in ett eller flera av följande dokument: 1. Senaste tillsynsprotokollet från brandmyndigheten. 2. Den skriftliga redogörelsen för brandskyddet som ägaren av fastigheten ska lämna till kommunen enligt lagen om skydd mot olyckor 2 kap Brandskyddsdokumentation vid bygglovsansökan (för leverantör som inte kan lämna dokument enligt punkterna 1, 2 och 4). 4. Annan handling som bekräftar att brandskyddet är fullgott. Bifoga ett eller flera av ovanstående dokument som bevis för att brandskyddet är fullgott (fritext). Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att kravet, såsom det är utformat i förfrågningsunderlaget, får anses lämpligt och effektivt för att uppnå det eftersträvade syftet att kunna kontrollera att brandskyddskraven på en anläggning är uppfyllda. har anfört att det vore tillräckligt att kravet uppfylldes i samband med avtalstecknande. Migrationsverket har å sin sida anfört att det är nödvändigt att redan vid anbudets ingivande få vetskap om att leverantören tar brandskyddet på allvar genom att leverantören inger något av angivna dokument. Med hänsyn till funktionen av de upphandlade anläggningarna, vilka enligt förfrågningsunderlaget ska verka som kompletterande boenden för asylsökande vid behov, samt av det stora antal leverantörer som tilldelas ramavtal i upphandlingen, får det antas vara av vikt att avtal kan tecknas utan större fördröjning och att Migrationsverket redan i

10 Enhet 2 Sida 10 samband med anbudsgenomgången kan konstatera att anläggningarna uppfyller erforderliga krav, såsom brandskyddskrav. Förvaltningsrätten bedömer mot den bakgrunden att det kan anses nödvändigt att leverantörerna redan vid anbudsinlämnande genom relevanta dokument har kunnat visa att brandskyddskraven är uppfyllda. Enligt upphandlingsprotokollet har 150 anbudsgivare kommit in med anbud och 102 anbud kvalificerats i upphandlingen. Det uppställda kravet på brandskyddsdokumentation kan således inte sägas ha haft en sådan konkurrensbegränsande effekt som i t.ex. Kammarrätten i Göteborgs mål nr , där endast enstaka anbudsgivare haft möjlighet att uppfylla visst krav. Kravet har vidare kunnat uppfyllas genom att inge olika typer av dokument, varav vissa är av det slag att de torde finnas relativt lätt tillgängliga för anbudsgivaren Gmf. beträffande alternativa sätt till kravuppfyllelse Kammarrätten i Stockholms mål nr ). Det kan således inte antas att detta krav, såsom gjort gällande, omöjliggjort för icke etablerade leverantörer att lämna anbud. F örvaltningsrätten anser utifrån vad som nu angetts samt mot bakgrund av övriga omständigheter som framkommit i målet beträffande syfte med och effekter av kravet på brandskyddsdokumentation, att de negativa effekter som åtgärden får på leverantörers möjlighet att lämna anbud inte är så stora att åtgärden ska anses oproportionerlig i förhållande till det eftersträvade syftet. Utifrån förvaltningsrättens nu gjorda ställningstaganden kan kravet i förfrågningsunderlaget punkten 8 på att brandskyddsdokumentation ska inges i samband med anbudslämnande inte anses strida mot det krav på proportionalitet som uppställs i 1 kap. 9 LOU. Skäl till ingripande mot upphandlingen på denna grund föreligger således inte.

11 Skälig anbudstid Sida 11 I 15 kap. 9 stadgas bl.a. att anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med anbud. Vad som utgör skälig tid bedöms vanligtvis med beaktande av föremålet för upphandlingen, värdet av det som ska upphandlas och förfrågningsunderlagets karaktär, men även andra omständigheter kan påverka. Tidsfristernas längd är beroende av vilka krav som ställs och vilka bevis som begärs in i en upphandling. Tiden för att lämna anbud måste exempelvis påverkas av att det behövs platsbesök. Tiderna måste i vart fall vara så väl tilltagna att nya leverantörer ges tillfälle att lämna anbud eller ansökningar (Falk, Lagen om offentlig upphandling En kommentar, Stockholm 2011, s. 464 f.) Av praxis framgår att fyra veckor i vissa fall har ansetts utgöra en skälig anbudstid (t.ex. i Länsrätten i Västerbottens läns mål m E gällande upphandling av helikoptertransporter med en uppskattad omfattning av 100 timmar) men i andra fall har ansetts vara en oskäligt kort tid. (t.ex. i Länsrätten i Stockholms mål nr gällande upphandling av pansarvagnar för en 20-årig avtalsperiod). Av upphandlingsprotokoll framgår att Migrationsverket har annonserat aktuell upphandling den 26 maj 2013 samt att sista anbudsdag var 24 juni Anbudstiden har således varit fyra veckor eller 29 dagar ( annonseringsdagen oräknad). Av anbudstiden har sammanlagt 19 dagar utgjorts av arbetsdagar. Av förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande beträffande upphandlingen. Upphandlingen gäller ramavtal avseende tillfälligt boende för asylsökande och genomförs i syfte att Migrationsverket ska kunna avropa tillfälligt boende när det inte finns möjlighet att använda myndighetens övriga boendealternativ (punkten 1.1 ). De boendeplatser som upphandlingen om-

12 Enhet 2 Sida 12 fattar utgör ett komplement till myndighetens ordinarie lägenhetsboende (punkten 1.4) och avtalstiden löper t.o.m. 20 september 2014 med möjlighet till förlängning om totalt två år (punkten 10.1, 10.2). De anläggningar som upphandlas ska vardera ha minst femtio platser och anbud ska avse maximalt 200 platser (punkten 5.1, 5.2). Även med beaktande av vad anfört angående kravet på brandskyddsdokumentation samt i övrigt finner förvaltningsrätten, mot bakgrund av vad som framkommit i målet, att anbudstiden i upphandlingen med hänsyn till upphandlingens art och omfattning samt övriga omständigheter rar anses ha varit skälig. Skäl till ingripande mot upphandlingen med stöd av 15 kap. 9 LOU föreligger således inte heller på denna grund. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner inte att det i målet har visats att upphandlingen genomförts på ett sätt som står i strid med 1 kap. 9, 15 kap. 9 eller någon annan bestämmelse i LOU. Ansökan ska därför avslås. XRKLAGAR, se bilaga 1 (3109/!D-LOU). Hanna Shev Föredragande har varit Kajsa Risto.

13 1 SVERIGES STOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock slåckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överkl ag andet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvvla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltnin gs rätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överkl ag andet. Om prövnin gs tillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt fr amg år av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/ organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till kl ag andens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om kl ag anden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.