Provokativa åtgärder. RättsPM 2007:4 (uppdaterad i mars 2008) Brottmålsavdelningen

Transkript

1 Provokativa åtgärder RättsPM 2007:4 (uppdaterad i mars 2008) Brottmålsavdelningen

2 Innehållsförteckning 1 Inledning Förord till den i mars 2008 reviderade versionen Utgångspunkter Begreppet provokativa åtgärder Förutsättningar för att använda provokativa åtgärder Inledning Materiella förutsättningar Behovs- och proportionalitetsprinciperna i 8 polislagen ska beaktas Det är aldrig tillåtet att provocera någon att begå ett brott som denne aldrig annars skulle ha begått Det ska föreligga en stark misstanke om brott Provokativa åtgärder får endast användas för att avslöja allvarlig brottslighet Särskilt om s.k. provköp Formella förutsättningar Beslut ska fattas av åklagare Åtgärderna måste dokumenteras noggrant Genomförandet av de provokativa åtgärderna Inledning Användning av utländska tjänstemän Användning av privatpersoner Den misstänktes rätt till insyn Inledning Rättegångsbalken Objektivitetsprincipen Insyn under pågående förundersökning Insyn i en nedlagd förundersökning Insyn vid slutdelgivningen Kan insynsrätten inskränkas enligt 14 kap. 5 sekretesslagen? Inledning Två olika uppfattningar Övervägande skäl talar för att 14 kap. 5 sekretesslagen är tillämplig Den praktiska tillämpningen av 14 kap. 5 sekretesslagen Den provocerades ansvar för brottet Inledning Provokationen har endast påverkat de yttre omständigheterna för brottet...29

3 6.3 Annat är inte visat än att polisen framkallat ett brott som den provocerade annars inte skulle ha begått Rättsliga följder för provokatören Sammanfattning Provokativa åtgärder som arbetsmetod Beslut, dokumentering och genomförande Den misstänktes rätt till insyn Konsekvenser av en genomförd provokation...34 Bilaga Litteraturlista

4 4 1 Inledning 1.1 Förord till den i mars 2008 reviderade versionen Den första versionen av promemorian kom ut i mars Den 28 december 2007 meddelade Högsta domstolen dom i ett mål (B ) som gäller frågan om hur provokativa åtgärder i vissa fall ska påverka den provocerades ansvar för brottet. Högsta domstolens dom har medfört att avsnitten Det är aldrig tillåtet att provocera någon att begå ett brott som denne aldrig annars skulle ha begått och 6 Den provocerades ansvar för brottet har reviderats. I februari 2008 publicerade Utvecklingscentrum Malmö RättsPM 2008:4 Den misstänktes rätt till insyn under en brottsutredning. Den promemorian har inte föranlett några ändringar i denna promemoria. Däremot har det i avsnittet om den misstänktes rätt till insyn införts en hänvisning till RättsPM 2008:4. I övrigt har endast uppdateringar avseende doktrin och rättsfall gjorts samt har det vidtagits vissa språkliga och redaktionella ändringar. 1.2 Utgångspunkter Provokation är en spanings- och utredningsmetod som inte är reglerad i lag. Begreppet provokation eller provokativa åtgärder har ingen fast juridisk innebörd. En definition som använts i framför allt äldre uttalanden är: en åtgärd som innebär att polisen lockar eller utmanar en person till en handling eller ett uttalande som kan vara besvärande eller på annat sätt ha en negativ innebörd för honom eller henne eller någon i hans eller hennes närhet (se t.ex. prop. 1983/84:111 s. 45 och SOU 2003:74 s. 113). Definitionen är emellertid inte användbar när det gäller sådana provokativa åtgärder som behandlas i denna promemoria. Definitionen är nämligen allt för vid och omfattar en mängd åtgärder som de brottsutredande myndigheterna genomför när de av olika skäl föranleder någon att vidta en handling under en brottsutredning. T.ex. kan definitionen omfatta ett förhör där förhörsledaren får fram ett erkännande. Denna promemoria och även Riksåklagarens riktlinjer 2007:1 Handläggning av provokativa åtgärder behandlar enbart sådana provokativa åtgärder som riskerar att föranleda någon att begå brott. Det är också vid just sådana provokativa åtgärder som det kan finnas ett behov av reglering. Åtgärder av den arten har därför varit föremål för lagstiftarens, domstolarnas, övriga myndigheters och doktrinens intresse. I detta ligger alltså att de provokativa åtgärderna ska ha en innebörd av frestelse, initiativ, uppmuntran eller annan starkare påverkan på en person att vidta en handling som kan leda till att han eller hon begår en kriminaliserad gärning (jfr SOU 2003:74 s. 144 ff. och där gjorda hänvisningar). Åtgärder som inte har sådan innebörd faller alltså utanför denna promemoria. I detta sammanhang bör polisens informatörsverksamhet uppmärksammas. En informatör är inte på något sätt underställd polisen och de kontakter informa-

5 törerna har med polisen varierar kraftigt. Men naturligtvis är det så att uppgifter från informatörer kan vara avgörande för att provokativa åtgärder ska kunna utföras. En särskild fråga som då kan uppstå är under vilka förutsättningar det är möjligt att skydda informatören. En förutsättning för att en person ska vara villig att lämna information till polisen är ofta att informatören inte riskerar att avslöjas som sådan och att informatören och dennes anhöriga inte riskerar att utsättas för våld eller hot. Flera polismyndigheter har därför inrättat särskilda funktioner eller enheter för arbetet med att hämta in upplysningar från informatörer, allt i syfte att skapa ett skydd för dessa. I samband med det har särskilda rutiner för dokumentation av beslut, avrapporteringar, ersättningar och användning av kodnamn skapats. Den 1 juli 2006 trädde dessutom Förordningen (2006:519) om särskilt personsäkerhetsarbete m.m. (se prop. 2005/06:138) i kraft. Förordningen innebär att misstänkta, målsägande, vittnen och andra som medverkar eller har medverkat i en förundersökning som rör grov eller organiserad brottslighet (bevispersoner) samt informatörer, anställda inom rättsväsendet och närstående till dessa personer kan bli föremål för särskilt personsäkerhetsarbete inom polisen. Sekretess gäller för uppgifter som hänför sig till detta arbete och tystnadsplikten ges företräde framför meddelarfriheten. Vidare gäller frågeförbud i domstol beträffande den som har tystnadsplikt när det gäller uppgifter beträffande personsäkerhetsarbetet. Vilka åtgärder som kan bli aktuella och hur arbetet mer i detalj ska utformas i det enskilda fallet är en fråga för myndigheten. Förordningen sätter alltså bara upp de yttre ramarna för arbetet. Även om det finns tydliga beröringspunkter mellan användningen av provokativa åtgärder samt polisens användning av och skydd för informatörer är det fråga om olika typer av verksamheter. Det är inte möjligt att inom ramen för detta arbete även ta upp informatörsverksamheten och de särskilda frågeställningar som den ger upphov till. Beredningen för rättsväsendets utveckling (BRU) har emellertid i betänkandet SOU 2003:74 Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämpningen särskilt behandlat frågan om skydd för informatörer i andra avseenden än som gäller förordningen om särskilt personsäkerhetsarbete. BRU föreslår lagstiftningsåtgärder som i vissa hänseenden skulle göra det möjligt att hemlighålla uppgifter som hänför sig till identiteterna hos de informatörer som polisen och andra brottsbekämpande myndigheter använder i underrättelse- och brottsutredningsverksamhet (a.a. s ). Förslagen har dock inte lett till lagstiftning. Därutöver finns det anledning att redan här nämna Lagen (2006:939) om kvalificerade skyddsidentiteter (se prop. 2005/06:149), som trädde i kraft den 1 oktober Lagen innebär bl.a. att en polisman med uppgift att delta i utredningsverksamhet som gäller allvarlig brottslighet på olika sätt, efter beslut av Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden (Skyddsregistreringsdelegationen), kan vidta åtgärder i annan identitet. Den nya lagstiftningen innebär att det råder sekretess för uppgifter om kvalificerade skyddsidentiteter. Den som har kvalificerad skyddsidentitet ska avlägga vittnesmål i sin skyddsidentitet, dock med upplysningsplikt gentemot domstolen och parterna om att så är fallet. Personen behöver emellertid inte avslöja sitt rätta namn för parterna eller för domstolen. Dessutom har det införts ett frågeförbud beträffande skyddsidentiteten. Frågeförbudet innebär bl.a. att en polisman under ett vittnesförhör inte får tillfrågas huruvida en viss annan polisman uppträder under kvalificerad skyddsidentitet. Vidare får inte frågor ställas om vilken verklig 5

6 person som använder en kvalificerad skyddsidentitet eller till vilken operativ myndighet en sådan skyddsidentitet hör. Hur en provokation ska gå till för att vara tillåten och under vilka förutsättningar den bör få användas har utvecklats i rättstillämpningen. Inte sällan uppstår gränsdragningsfrågor samt aktualiseras andra svårbedömda juridiska frågor som t.ex. straffrättsligt ansvar för provokatören, huruvida åtal ska väckas för den framprovocerade gärningen samt om och i så fall hur provokationen ska påverka ansvar och straff för dem som varit inblandade i händelseförloppet. Syftet med denna promemoria är att på ett sammanhållet sätt redogöra för de centrala rättsliga frågor som kan aktualiseras i samband med provokativa åtgärder. Avsikten är att promemorian ska kunna utgöra stöd för åklagare och polis när de ska bedöma om och i så fall hur provokativa åtgärder ska genomföras och vilka konsekvenser en på visst sätt utförd provokation kan få. Det finns inte några bestämmelser som reglerar hanteringen av provokativa åtgärder inom ramen för en förundersökning. Enighet råder om att beslut om provokativa åtgärder ska fattas av åklagare och att åtgärderna ska dokumenteras. Några närmare riktlinjer vad gäller beslutsnivå, beslutsunderlag, genomförande och dokumentation finns emellertid inte. Detta gäller i och för sig även andra spanings- och utredningsmetoder. Det har emellertid framkommit att behovet av riktlinjer är särskilt angeläget när det gäller provokativa åtgärder som riskerar att föranleda någon att begå brott. I syfte att skapa klara och tydliga rutiner som främjar en enhetlig, förutsebar och rättssäker tillämpning har Riksåklagaren därför utfärdat riktlinjer för åklagarens hantering av provokativa åtgärder (RåR 2007:1). Promemorian har utarbetats efter samråd med Rikspolisstyrelsen och Tullverket. Vad som i promemorian anges beträffande polisen och dess tjänstemän gäller, såvitt inget annat anges, i tillämpliga delar även Tullverket och de tjänstemän som arbetar där. 6 2 Begreppet provokativa åtgärder Man talar ofta om otillåten brottsprovokation till skillnad från tillåten bevisprovokation. Med brottsprovokation avses ett agerande från polisens sida som syftar till att framkalla ett brott, medan en bevisprovokation syftar till att få fram bevisning om ett begånget brott. En och samma åtgärd kan dock formellt sett inrymma såväl bevis- som brottsprovokation. Som exempel kan nämnas att man provocerar någon som misstänks för olovligt innehav av något, t.ex. vapen, narkotika eller barnpornografi att begå ytterligare ett brott, t.ex. att försöka sälja vapnet, narkotikan eller det barnpornografiska materialet, för att på så sätt röja sitt innehav. Sådana åtgärder utgör exempel på tilllåtna provokationer. Att den misstänkte har provocerats att begå ett brott är alltså inte av avgörande betydelse för om provokationen är tillåten eller inte. Det är i stället om någon har förmåtts att begå ett brott han eller hon annars inte hade begått. Man kan uttrycka det på så sätt att provokation får ske om brottet ändå skulle ha blivit begånget, men vid en annan tidpunkt, kanske på en annan plats och

7 med andra personer. Det är alltså tillåtet att framkalla den individualiserade brottsliga handlingen, men inte att väcka en brottslig vilja. Mot denna bakgrund används inte begreppen bevis- och brottsprovokation i promemorian. I stället kommer det enhetliga begreppet provokativa åtgärder att användas. För att en handling ska kunna anses vara framprovocerad måste provokatörens sammantagna agerande ha varit så handlingspåverkande att det utövat inflytande på de handlingar som vidtagits av den som utsatts för åtgärden (den provocerade). Har så inte varit fallet är det ingen provokation. Som provokation betraktas alltså inte en åtgärd som endast innebär att man underlåter att ingripa eller att man passivt spelar med i ett skeende som drivs på av någon annan. Däremot kan det naturligtvis tänkas att det som inleds som ett passivt deltagande kan utvecklas till situationer där det under resans gång blir fråga om att vidta provokativa åtgärder. Följande situationer bör därför inte anses innefatta några provokativa åtgärder Åtgärder som enbart innebär att ingripandet senareläggs, t.ex. rena kontrollerade leveranser eller att polisen, som misstänker att stöldgods finns hos en viss person, avvaktar med ingripande för att se om personen överlämnar godset till någon annan. Polisen lyder en utpressares villkor och lägger ett kuvert med pengar på plats som denne anvisar med syftet att gripa personen när denne hämtar pengarna. Polisen blir utan att själv ha tagit initiativ till det erbjuden att köpa narkotika eller stöldgods av en person som självmant visar upp narkotikan eller godset. En butiksägare misstänker att hans butik kommer att bli utsatt för stöld eller rån eftersom han upptäckt att några personer riktar onormal uppmärksamhet mot butiken och personalen. Polisen sätter butiken under bevakning för att kunna gripa eventuella gärningsmän vid stölden eller rånet. Inga rutiner ändras i butiken och inga särskilda åtgärder vidtas för att underlätta ett eventuellt planerat brott. 7 3 Förutsättningar för att använda provokativa åtgärder 3.1 Inledning Frågan under vilka förutsättningar och på vilket sätt en myndighet har rätt att använda sig av provokativa åtgärder har vuxit fram i rättstillämpningen. Förutsättningarna kan sammanfattas på följande sätt. Materiella förutsättningar Behovs- och proportionalitetsprinciperna ska beaktas Det är aldrig tillåtet att provocera någon att begå ett brott som denne aldrig annars skulle ha begått Det ska föreligga en stark misstanke om brott

8 Provokativa åtgärder får endast användas för att avslöja allvarlig brottslighet Formella förutsättningar Beslut om provokation ska fattas av åklagare Provokationsåtgärderna måste dokumenteras noggrant Man måste ha klart för sig att gränserna för dessa principer inte är statiska. För det första förändras de i takt med brottslighetens utveckling, de metoder den använder och samhällets syn på hur brottsligheten ska bekämpas. För det andra måste de olika principerna i varje enskilt fall vägas mot varandra. Hur allvarligt brottet är eller hur stark misstanken om den brottsliga gärningen måste vara får avgöras i varje enskilt fall. I slutändan måste det, såsom vid användning av varje spanings- och utredningsåtgärd, i enlighet med bestämmelserna i polislagen vara en bedömning av behovet av och proportionaliteten i åtgärden som fäller avgörandet. 3.2 Materiella förutsättningar Behovs- och proportionalitetsprinciperna i 8 polislagen ska beaktas Behovs- och proportionalitetsprinciperna är fundamentala. De förutsättningar som ställts upp i rättstillämpningen för att provokativa åtgärder ska få användas vilar nämligen ytterst på dessa båda principer (jfr Berggren/Munk, Polislagen, 5:e uppl. s. 60 ff.). Mer allmänt innebär behovsprincipen att polisingripande får ske endast då det är nödvändigt för den aktuella farans eller störningens avvärjande eller undanröjande. Proportionalitetsprincipen betyder att de skador och olägenheter ingripandet kan medföra för ett motstående intresse inte får stå i missförhållande till syftet med ingripandet. Mer konkret har de följande betydelse när det gäller användningen av provokativa åtgärder (jfr Axberger, Brottsprovokation, 1989, s ). Behovsprincipen innebär att det ska saknas alternativa, mindre ingripande tillvägagångssätt eller att de som finns redan har prövats utan framgång. Vidare ska man kunna anta att provokationen leder till väsentliga och för utredningen användbara resultat. Proportionalitetsprincipen innebär att provokativa åtgärder bara får vidtas mot brottslighet av allvarligt slag (se avsnitt 3.2.4). Dessutom måste proportionalitetsprincipen beaktas i det enskilda fallet, t.ex. då man överväger provokation mot en mindre krets där brottsmisstanken är stark men inte preciserad till viss individ. Risken för att någon oskyldig eller i sammanhanget mer perifer person utsätts för en kränkning måste då vägas mot det ändamål som ska främjas. Proportionalitetsprincipen får också betydelse vid bedömningen av om åtgärden bör användas mot olika former av seriebrottslighet där varje enskilt brott inte kan betecknas som allvarligt. 8 Polisens rapporterings- och ingripandeskyldighet En utgångspunkt vid alla spanings- och utredningsmetoder är att polisen aldrig av spaningsskäl får underlåta att vidta föreskrivna åtgärder mot brott eller

9 mot en för brott misstänkt person. Detta ska dock inte förstås så att polisen så fort misstanke om ett brott föreligger måste ingripa mot det. Gripande, förhör och andra utredningsåtgärder får skjutas upp om det krävs för att polisen ska kunna skaffa fram bevisning om den misstänkta brottsligheten, t.ex. om syftet är att avslöja huvudmännen och övriga medlemmar av en narkotikaorganisation eller ett nätverk som hanterar barnpornografi. Provokativa åtgärder är alltså tillåtna även om de innebär att polisen tillfälligtvis underlåter att ingripa mot brott. Däremot måste polisen så långt det är möjligt säkerställa att ett ingripande kan ske vid ett senare tillfälle (jfr Berggren/Munk, a.a. s. 63) Det är aldrig tillåtet att provocera någon att begå ett brott som denne aldrig annars skulle ha begått Provokation får ske om brottet ändå skulle ha blivit begånget, men vid en annan tidpunkt, kanske på en annan plats och med andra personer. Det är alltså tillåtet att framkalla den individualiserade brottsliga handlingen, men inte att väcka en brottslig vilja. Det förutsätts alltså att brottslighet redan föreligger eller att man konstaterat brottslig vilja av sådan styrka att det bara är en tidsfråga innan brottet ska fullbordas (se avsnitt om kravet på att förundersökning avseende åtminstone förberedelse eller stämpling ska ha inletts). Vad som provoceras fram är endast den handling där den brottsliga avsikten manifesteras. Utgångspunkten är alltså att provokationen inte får påverka gärningsmannens handlande i annat hänseende än till tid, plats och andra yttre omständigheter. 9 Exempel på tillåten provokation I en förundersökning om grovt narkotikabrott pågår telefonavlyssning mot bl.a. A, som misstänks vara en betydelsefull narkotikadistributör. Vid avlyssningen framkommer uppgifter som visar att A och ett par andra personer, som man inte har lyckats identifiera, inom en snar framtid kommer att ta emot en leverans av ett stort parti heroin. Avlyssningen ger emellertid inget besked om när, var eller hur leveransen ska ske. Det är uppenbart att A räknar med att han kan vara avlyssnad och därför är väldigt försiktig med att lämna allt för detaljerad information per telefon. Inte heller har den spaning som ägt rum eller uppgifter från tipsare och informatörer kunnat ge någon information i dessa delar. Polisen bedömer att den enda möjligheten att kunna hindra att partiet eller delar av det når marknaden är att utföra en provokation mot A och de personer han samarbetar med. Åklagaren delar uppfattningen och godkänner polisens förslag till provokativa åtgärder. Provokationen innebär att en polisman, X, som arbetat under skyddsidentitet under en längre tid och bearbetat personer i A:s närhet, upprättar kontakt med A under förevändning att han företräder en större köpare. Efter ett antal kontakter och sammanträffanden får A förtroende för X. A förklarar då att han inom kort kommer att få leverans av ett större parti. Man kommer överens om att X ska få köpa en del av partiet. Tidpunkt för försäljning bestäms. Då X sammanträffar med A och har kunnat kontrollera att A har med sig den överenskomna mängden, slår polisen till, tar narkotikan i beslag och griper A samt de personer han har med sig.

10 Åtgärderna får inte vara alltför aktiva eller frestande. Utgångspunkten är att man inte får erbjuda osedvanligt stor ersättning eller andra uppenbara frestelser. Det är alltså inte tillåtet att uppge sig vara intresserad av narkotika och uppmana en person att försöka skaffa fram narkotika som han eller hon inte redan har för avsikt att ändå skaffa. Överhuvudtaget är det så, att om polisen tvingas till överdriven aktivitet, såsom övertalning eller upprepade försök, blir det svårare att hävda att den provocerade skulle ha begått brottet även om det inte förekommit någon provokation. Europakonventionen Just frågan om den provocerade förmåtts att begå ett brott som han eller hon annars inte hade begått, har varit central för Europadomstolens (och den tidigare Europakommissionens) prövning när det gäller de gränser Europakonventionen sätter för användning av provokativa åtgärder. Europadomstolens avgöranden avser framför allt frågan om artikel 6 i Europakonventionen om rätten till en rättvis rättegång har blivit kränkt. Det innebär att Europadomstolen inte primärt uttalar sig om utredningsmetoden som sådan, utan om under vilka förutsättningar det är möjligt att döma den tilltalade för det framprovocerade brottet. Men även om Europadomstolens avgöranden i första hand inte är inriktade på när och under vilka förutsättningar provokativa åtgärder får användas, bör ändå domstolens uttalanden om vad som krävs för att ett framprovocerat brott ska få lagföras, i stor utsträckning vara styrande för under vilka förutsättningar det är tillåtet för svenska myndigheter att använda sig av provokativa åtgärder. Mot bakgrund av Europadomstolens praxis bör man därför kunna dra slutsatsen att avgörande för om en provokation ska anses tillbörlig är att de brottsbekämpande myndigheterna inte får vara så aktiva att de framkallar ett brott och det dessutom inte finns någonting som tyder på att brottet hade begåtts om inte de provokativa åtgärderna hade vidtagits. Det mest kända avgörandet från Europadomstolen är Teixeira de Castro mot Portugal (1998). Fallet utgör exempel på en otillåten provokation. Provokatörerna får anses ha framkallat brottet och väckt en brottslig vilja. Det finns inget som talar för att Teixeira skulle ha begått brottet om han inte hade förmåtts till det av polisen. Fallet är ett tydligt exempel på en situation där polisen har agerat på ett allt för aktivt sätt. Exempel på otillåten provokation Ett par civilklädda poliser hade tagit kontakt med VS (en mindre betydelsefull langare) i hopp om att via honom få tag på hans leverantörer. Poliserna erbjöd sig att köpa flera kilo hasch. Trots att VS pressades av polisen lyckades han inte få tag på någon leverantör. Poliserna ändrade sig då och förklarade att de i stället var intresserade av heroin. VS nämnde då Teixeira de Castro som en person som skulle kunna tänkas få tag på heroin. Genom en annan person, FO, fick poliserna kontakt med Teixeira de Castro. Poliserna förklarade för Teixeira de Castro att de var intresserade av att köpa 20 g heroin och visade honom Escudos. Teixeira de Castro gick med på att skaffa fram narkotikan. Han åkte i väg med FO och köpte heroinet och återvände sedan till VS hem där poliserna väntade. När Teixeira de Castro levererade heroinet greps han och dömdes sedermera till sex års fängelse för narkotikabrott. 10

11 Europadomstolen fann att den fällande domen stred mot artikel 6 (rätten till rättvis rättegång). Europadomstolen pekade bl.a. på att Teixeira de Castro inte innehaft narkotikan utan hade varit tvungen att skaffa fram den från en annan person samt att han vid gripandet inte hade mer narkotika i sin besittning än vad som beställts av poliserna. Europadomstolen menade därför att Teixeira de Castro inte varit predisposed att begå brottet samt att polismännens agerande hade varit alltför aktivt och inneburit att de hade framkallat brottet Teixeira de Castro hade alltså provocerats att begå ett brott han annars inte skulle ha begått. Europadomstolen har i senare avgöranden, bl.a. Vanyan mot Ryssland (dom den 15 december 2005), Khudobin mot Ryssland (dom den 26 oktober 2006) och Ramanauskas mot Litauen (dom den 5 februari 2008), bekräftat sina uttalanden i Teixeira de Castro. Av Europadomstolens praxis torde man sammanfattningsvis kunna sluta sig till att det är förenligt med konventionen att vidta provokativa åtgärder under förutsättning att initiativet till brottet inte har kommit från polisen eller att den provocerade kan sägas ha varit beredd att begå brott av ifrågavarande slag oberoende av provokationen (jfr Asp, Straffansvar vid brottsprovokation, 2001, s. 210 ff.). Nedan följer en kort sammanfattning av de viktigaste avgörandena från Europadomstolen. I Vanyan mot Ryssland (2005) och Khudobin mot Ryssland (2006) hade privatpersoner på instruktioner av polisen tagit kontakt med Vanyan respektive Khudobin och bett dem att köpa mindre mängder narkotika. Vanyan och Khudobin köpte narkotika till provokatörerna och åtalades sedan för dessa gärningar. I båda fallen ansåg Europadomstolen att rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 hade kränkts. Vanyan (enligt vad han berättade) hade först själv ringt en langare och beställt narkotika för eget bruk. Kort därefter ringde den privatperson som instruerats av polisen till Vanyan och bad Vanyan att skaffa narkotika åt provokatören. Såvitt framkommer av Europadomstolens dom finns det ingen koppling mellan de båda beställningarna och polisen kände alltså inte till att Vanyan kort före provokationen hade beställt narkotika för eget bruk. Mot denna bakgrund anger Europadomstolen att det inte fanns något som tydde på att Vanyan var narkotikahandlare och att enbart ett påstående från polisen om att så är fallet inte är tillräckligt. Det fanns inget som tydde på att brottet inköpet för provokatörens räkning hade begåtts om det inte hade provocerats fram av polisen. Polisen hade därför framkallat brottet vad avser inköpet för provokatörens räkning och Vanyans rätt till rättvis rättegång hade i den delen blivit oåterkalleligen undergrävd. Däremot fanns det inget som hindrade att Vanyan dömdes för den kvantitet narkotika som han köpt till sig själv. Omständigheterna i Khudobin var ungefär desamma som i Vanyan, men Khudobin hade enbart köpt narkotika för provokatörens räkning. Europadomstolen gjorde samma uttalanden som i Vanyan samt lade till, att det framstod som om polisens åtgärder inte var riktade mot Khudobin personligen, utan mot vem som helst som var beredd att köpa heroin för provokatörens räkning. 11

12 12 I fallet Müller mot Österrike (1995) dömdes Müller för narkotikabrott, bestående i att han försökt sälja en stor kvantitet narkotika, till sex och ett halvt års fängelse. I beslutet redogör Kommissionen för hur narkotikaaffärerna planerades och utfördes. Däremot framgår inte vilken roll polisen spelat och således inte heller vem eller vilka i förfarandet som var provokatörer. Men detta spelar mindre roll eftersom Kommissionen grundar sitt beslut på andra överväganden. Kommissionen fann att Müller hade handlat med narkotika redan innan polisen blev inblandad och att polisens handlande, mot bakgrund av att Müller redan var beredd att begå brott av visst slag, inte kunde betraktas som otillbörligt. Fallet Shahzad mot Storbritannien (1997) gällde smuggling av narkotika från Pakistan till Storbritannien. En pakistansk medborgare, H, som var informatör åt polisen träffade personerna M och A i Pakistan. M och A angav att de ville smuggla heroin till Storbritannien. H förklarade att han kände en pilot som kunde användas som kurir. M och A introducerade då Shahzad för H. M, A och Shahzad förklarade för H att de skulle förse honom med heroin som kunde smugglas till Storbritannien. Några dagar senare föreslog Shahzad för H att denne även skulle smuggla ytterligare ett parti heroin, vilket M och A inte hade någon del i. H accepterade och Shahzad levererade 20 kg heroin. Heroinet transporterades till Storbritannien av tulltjänstemän. H begav sig till London och försökte i flera veckor förmå Shahzad att komma till London för att ta emot heroinet. När Shahzad väl dök upp i London greps han av polis. Shahzad menade att hans rätt till rättvis rättegång hade kränkts under påstående att infiltratören hade uppmuntrat honom att begå brott. Dessutom hade han övertalats och lurats att komma till London för att ta emot narkotikan. Europakommissionen anförde att det inte var infiltratören som hade tagit initiativ till kontakten med Shahzad. Infiltratören hade bara reagerat på ett erbjudande från Shahzad. Detta, framhöll Kommissionen, skilde fallet från Teixeira-målet. Till skillnad mot som var fallet i Teixeira-målet, fanns det inget som tydde på att infiltratören hade initierat brottet. Kommissionen noterade också att Shahzad under lång tid hade ägnat sig åt narkotikahandel och att han var villig att begå brottet oavsett inblandningen av infiltratören. Vidare menade Kommissionen att Shahzad av egen fri vilja hade rest till London i fullt medvetande om vilka konsekvenser hans handlande skulle kunna få. Mot denna bakgrund förelåg ingen kränkning av rätten till rättvis rättegång. Ett fall som har stora likheter med Shahzad och där Europadomstolen fann att rätten till rättvis rättegång inte hade kränkts är Sequeira (2003). I fallet Lüdi mot Schweiz (1992) gällde det provokation mot en person som hade för avsikt att sälja narkotika.

13 13 Den schweiziska polisen hade fått tips från den tyska polisen om en tilltänkt narkotikaaffär. Tipset kom från en person som hade delat cell med Lüdi. Lüdi hade berättat för cellkamraten att han skulle köpa fem kg kokain och hade frågat cellkamraten om denne kunde låna honom schweizerfranc. Förundersökning inleddes och undersökningsdomaren beslutade att telefonavlyssning skulle ske av Lüdi s telefon. Dessutom utsåg polisledningen en polisman att infiltrera vad man trodde var ett nätverk av narkotikahandlare. Polisledningen underrättade undersökningsdomaren om åtgärden. Under fingerat namn tog polismannen kontakt med Lüdi och utgav sig för att vara en potentiell köpare. Efter några sammanträffanden, som alltid skedde på polismannens initiativ, greps Lüdi av polisen. Polismannen uppgav att Lüdi hade lovat att sälja honom två kg kokain värt schweizerfranc. Vid en husrannsakan hos Lüdi fann polisen spår av kokain och hasch. Lüdi dömdes bl.a. för att han haft för avsikt att sälja två kg kokain. Lüdi menade att hans rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv enligt artikel 8 hade kränkts av bl.a. infiltratörens agerande. Vad gällde infiltratörens verksamhet i förhållande till artikel 8, konstaterade Europadomstolen bara att Lüdi hade sagt sig vara beredd att sälja två kilo kokain till polismannen. Han måste därför ha varit medveten om att han påbörjat en brottslig aktivitet och följaktligen löpa risken att möta en polisagent med uppgift att avslöja honom. Något brott mot artikel 8 förelåg därför inte. Man kan bl.a. notera att Europadomstolen i målet Teixeira de Castro inleder sin bedömning (se p. 37) med att peka på att det fanns flera omständigheter som särskiljde fallet från det som bedömdes i Lüdi. I fallet Lüdi hade den agerande polisen varit sworn in, en domare varit underrättad om polisens mellanhavanden, de schweiziska myndigheterna inlett förundersökning, och den ifrågavarande polisen enbart agerat såsom undercover-agent. Däremot ansåg Europadomstolen att själva rättegångsförfarandet mot Lüdi utgjorde en kränkning av artikel 6 (rätten till rättvis rättegång). Vid den fällande domen lade de nationella domstolarna betydande vikt vid det skriftliga vittnesmål som polismannen lämnat. Däremot hördes han inte under rättegången eftersom man inte ville röja hans identitet. Varken Lüdi eller dennes advokat fick någon gång under processen tillfälle att fråga ut polismannen. Detta sammantaget innebar att Lüdi inte hade fått en rättvis rättegång. Svårigheterna med att avgöra om den provocerade skulle ha begått brottet även om någon provokation inte hade ägt rum Som framgår av inledningen i detta avsnitt bör det krävas att brottslighet redan föreligger eller att man har konstaterat brottslig vilja av sådan styrka att det bara är en tidsfråga innan brottet ska fullbordas. Om så är fallet och övriga förutsättningar är uppfyllda är det berättigat att besluta om och genomföra provokativa åtgärder.

14 14 Det kan emellertid visa sig, när provokationen väl har genomförts, att det inte går att styrka brott i annat hänseende än sådana åtgärder som de provocerade vidtagit efter det att provokationen inleddes. Om så är fallet kan det strida mot Europakonventionen att åtala för det framprovocerade brottet (se avsnitt 6). Situationen kan alltså vara den, att det finns tillräckliga skäl att besluta om och genomföra en provokation, men att det i efterhand då de provokativa åtgärderna har genomförts, inte är möjligt att åtala den eller dem som utsatts för provokationen. Eller annorlunda uttryckt, det var tillåtet att genomföra provokativa åtgärder, men resultatet av åtgärderna är sådant att det inte är tillåtet att åtala för den brottslighet som provokationen har lett till. De provokationer som genomfördes avseende de tavlor som tillgreps vid rånet mot Nationalmuseum i december 2000 ( Rembrandtprovokationen och Renoirprovokationen ) kan tjäna som exempel på denna problematik. Rembrandtprovokationen Vid ett rån mot Nationalmuseum 2000 stals tre tavlor Ung Parisiska och Konversation av Renoir samt Självporträtt av Rembrandt. Tavlan Konversation återfanns ganska snart efter rånet i samband med en tillåten provokativ åtgärd (se exemplet i avsnitt 3.2.3). De två övriga tavlorna gick dock inte att återfinna. I samband med att en person, K, i mars 2005 greps såsom misstänkt för allvarlig narkotikabrottslighet i USA, uppgav han för amerikansk polis att han hade tillgång till och var beredd att lämna ifrån sig tavlan Ung Parisiska. Den tavlan hade K erhållit i syfte att sälja. Tavlan togs i beslag från K. K erbjöd sig även att medverka till att tavlan Självporträtt skulle återbördas. Med anledning härav etablerades i april 2005 kontakt mellan amerikansk och svensk polis. Det mynnade ut i ett beslut att låta K, under polisens överinseende, söka kontakt med innehavarna av tavlan och inleda förhandlingar med dem. K kontaktade sin son, L. Telefonavlyssning inleddes av L:s telefon. Efter en tid kom K i direktkontakt med en tredje person, M. Vid förhandlingarna fördes diskussioner bl.a. om hur, när och på vilka villkor en överlåtelse av tavlan till K skulle kunna ske. Vid dessa telefonsamtal diskuterades även en skuld som K hade avseende tavlan Ung Parisiska. Efter en del kontakter bestämdes att K skulle hämta tavlan Självporträtt i Köpenhamn den 15 september 2005 och att han då skulle betala US-dollar. K och L träffades i Köpenhamn den 14 september Därefter återvände L till Sverige. Den 15 september åkte L, M och en tredje person, N, till Köpenhamn. Tidigare samma dag hade en fjärde person, O, som medförde ett paket som innehöll tavlan, gjort samma resa. I Köpenhamn sammanträffade M med K och ett ombud för den påstådde köparen av tavlan, FBI-agenten P. Mötet ägde rum på K:s hotellrum. Sedan P kontrollerat att tavlan var äkta agerade dansk polis och grep M. Strax därpå greps även L, N och O.

15 De tilltalade åtalades enbart för åtgärder som de hade vidtagit efter det att åklagaren hade beslutat och polisen genomfört provokationen. Åklagaren kunde alltså inte visa att de tilltalade dessförinnan hade bjudit ut tavlan till försäljning eller tagit någon annan befattning med den. Vad gäller provokationen är endast L, M och N av intresse. Svea hovrätt menade att provokationen hade varit av så uppenbart otillbörligt slag att de tilltalade, för att kraven enligt artikel 6 i Europakonventionen på en rättvis rättegång skulle tillgodoses, måste meddelas påföljdseftergift. Riksåklagaren överklagade domen till Högsta domstolen och yrkade att L, M och N skulle dömas till fängelse. Högsta domstolen meddelade dom den 28 december 2007 (mål nr B ). Prövningen i Högsta domstolen gällde inte frågan om de provokativa åtgärderna var godtagbara som polisiär metod, utan om på vilket sätt provokationen skulle påverka de tilltalades straffrättsliga ansvar. Domen kommer därför att mer utförligt behandlas under avsnitt 6. Det bör emellertid redan här nämnas att Högsta domstolen menade att Europakonventionens krav på en rättvis rättegång medförde att åtalet skulle ogillas. När det gäller skälen till varför de provokativa åtgärderna beslutades och genomfördes, förklarade åklagaren i Högsta domstolen att syftet med de provokativa åtgärderna var att dels skaffa fram den mycket värdefulla tavlan, dels skaffa bevisning mot den eller dem som befattat sig med tavlan. Högsta domstolen uttalade, att sett från dessa utgångspunkter måste det anses ha funnits goda skäl för de provokativa åtgärderna. Renoirprovokationen, som behandlas i nästa avsnitt, har många likheter med Rembrandtprovokationen. Dels rörde det sig om en tavla från samma rån, dels kom åtalet att enbart omfatta åtgärder som de tilltalade vidtagit efter det att provokationen inleddes. I fallet med Renoirprovokationen som inte prövades av Högsta domstolen ansåg Svea hovrätt att det inte stred mot Europakonventionen att fullt ut döma de provocerade till ansvar för de framprovocerade gärningarna. De avgörande skillnaderna torde vara att i det fallet reagerade polisen på information om att tavlan var ute till försäljning, kom initiativet till överlåtelsen från de tilltalade samt var omständigheterna kring provokationen och hur den genomfördes mer klarlagda än vad som var fallet vid Rembrandtprovokationen Det ska föreligga en stark misstanke om brott Det är inte möjligt att generellt slå fast hur stark misstanken ska vara. Samtidigt är det misstankens förekomst och styrka som utgör den huvudsakliga gränslinjen mellan vad som är tillåtet och otillåtet. Föreligger en stark misstanke kan denna läggas till grund för framkallande av ett brott i syfte att ett redan fullbordat brott eller pågående brottslig aktivitet ska bevisas. Kravet på misstanke hänger naturligtvis samman med kravet att man inte får provocera någon att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått. Kravet på stark misstanke kan sägas utgöra ett försök att genom ett konkret rekvisit förhindra att otillåtna provokationer kommer till stånd (Axberger, a.a. s. 29 ff.). 15

16 Europadomstolens avgörande i Teixeira de Castro mot Portugal visar tydligt på kopplingen mellan misstankens styrka och kravet på att man inte får provocera någon att begå ett brott denne annars inte skulle ha begått. Europadomstolen framhöll att myndigheterna utförde provokationen trots att de inte hade några misstankar mot Teixeira, som dessutom tidigare var ostraffad. Detta tillsammans med att han inte innehaft narkotikan utan hade varit tvungen att skaffa fram den från en annan person samt att han vid gripandet inte hade mer narkotika i sin besittning än vad som beställts av poliserna medförde att de provokativa åtgärderna vara otillbörliga. Enligt 23 kap. 1 rättegångsbalken ska förundersökning inledas så snart det på grund av angivelse eller av annat skäl finns anledning att anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats. För det fall de brottsbekämpande myndigheterna inte ens har anledning att anta att ett brott (vilket naturligtvis även innefattar misstanke om stämpling och förberedelse) har förövats, kan rimligen inte kravet på stark misstanke om brott anses vara uppfyllt. Mot denna bakgrund framstår det således som naturligt att beslut om och genomförande av provokativa åtgärder förutsätter att förundersökning har inletts. En särskild fråga är vart misstanken skall rikta sig. När misstanken riktar sig mot en identifierad person finns det ofta goda förutsättningar att avgöra om misstanken är så stark att provokativa åtgärder får användas. Tveksamheter kan emellertid uppstå när man inte vet vem eller vilka det är som kan misstänkas ligga bakom viss brottslighet. 16 Misstanken riktar sig mot någon eller några i en bestämd grupp Det kan vara så att man vet att någon eller några i en bestämd grupp av personer har begått brott, samtidigt som andra i gruppen rimligtvis är oskyldiga. Det kan t.ex. röra sig om en spionerimisstanke mot en anställd vid en militär stab eller att någon förvarar narkotika i gemensamma kontorslokaler. Under förutsättning att misstanken om brott är konkret, att det är allvarlig brottslighet, andra utredningsåtgärder inte är framkomliga och provokationen planeras och utförs så att man minimerar risken för att få någon på kroken som inte har med brottsligheten att göra (inga osedvanliga frestelser får t.ex. förekomma), finns det utrymme att använda provokativa åtgärder. Misstanken riktar sig mot en obestämd grupp I dessa situationer kan det t.ex. röra sig om en situation där man vet att det säljs narkotika av särskilt farligt slag i en park. Provokativa åtgärder kan då vidtas för att kunna gripa den eller dem som säljer narkotikan. En annan situation kan vara att egendom till mycket stora värden har tillgripits, t.ex. konstskatter. Det kan då vara så att man inte har någon kunskap om vem eller vilka som har utfört brottet. Provokativa åtgärder kan då användas för att skaffa fram bevisning om vem eller vilka som förfogar över egendomen.

17 17 Exempel på tillåten provokation Renoirprovokationen Vid ett rån mot Nationalmuseum 2000 stals tre tavlor Ung Parisiska och Konversation av Renoir samt Självporträtt av Rembrandt. Polisen aktiverade tipsare i jakten på konstverken. Efter en tid står det klart att ett av konstverken, Konversation, bjuds ut till försäljning. Åklagaren beslutar att provokativa åtgärder ska vidtas i syfte att söka bevisning mot den eller de som förfogar över konstverket. Åtgärderna genomförs så att uppgift om ett mobiltelefonnummer till en potentiell köpare en erfaren under cover-polis, X lämnas ut via den kanal som mottagit uppgiften om att konstverket är till försäljning. En person, A, ringer upp X och uppger sig ha fått numret av en vän. A och X bestämmer sig för att träffas. Vid mötet klargör A att priset är fem miljoner kronor samt att det finns flera personer på säljarsidan. Sammanlagt fem möten äger rum. Vid dessa kontakter avvisas X:s förslag om att X ska förhandla direkt med de personer som framstår som A:s uppdragsgivare. X ställer då krav på att få besiktiga tavlan. Parterna träffas dagen efter och då medverkar även B och C på säljarsidan. Efter det att X lämnat mötet slår polisen till, tar konstverket i beslag och griper A, B och C. En annan situation kan vara upprepade fall av allvarlig seriebrottslighet t.ex. våldtäkter, inbrott eller rån där polisen saknar kännedom om vem eller vilka förövarna är, men har säkrat avgörande bevis, t.ex. DNA, fingeravtryck, annan teknisk bevisning eller uppgifter om modus operandi. Det har diskuterats om provokation bör få användas i dessa fall på så sätt att man arrangerar ett typiskt brottstillfälle i syfte att kunna gripa gärningsmannen/gärningsmännen på bar gärning. Axberger menar att sådana åtgärder bör vara tillåtna under förutsättning att de är neutrala (dvs. inte innehåller något särskilt lockande erbjudande, frestelse eller liknande) och att det inte finns någon beaktansvärd risk för att annan än den hypotetiske adressaten lockas till brott. Detta eftersom åtgärden då inte riktar sig mot en viss person och därför inte kränker någons integritet. Provokationen är då en hypotes. Bekräftas den kan åtgärden knappast kritiseras, bekräftas den inte är ingen skada skedd. Axberger framhåller dock att provokationen bör användas för att komma åt bevis om de tidigare brotten (a.a. s 30 ff.). Enligt JO får det inte vara fråga om ett fiske efter allmänt brottsbenägna personer i syfte att få dem dömda för i vart fall något brott (se bl.a. JO:s remissyttrande avseende SOU 2003:74 samt JO:s beslut den 31 mars 2000, Dnr , det s.k. Harley-Davidson ärendet). Mot denna bakgrund bör provokationer vara tillåtna vid seriebrottslighet där gärningsmannen är okänd under förutsättning att avgörande teknisk eller annan bevisning eller uppgifter om modus operandi har säkrats vid flera av gärningstillfällena den provokativa åtgärden är helt neutral och arrangeras så att risken för att annan än seriebrottslingen ska lockas är minimal operationen är noga planerad och inriktad på att skaffa fram bevisning som binder gärningsmannen till de tidigare brotten.

18 Provokativa åtgärder får endast användas för att avslöja allvarlig brottslighet Det går inte att dra någon klar gräns för vad som omfattas av uttrycket allvarlig brottslighet. Utan tvivel är provokation tillåten vid sådan allvarlig brottslighet som t.ex. grövre vålds- och sexualbrott, människohandel och koppleri, rån, grova stölder av t.ex. konstskatter, omfattande ekonomisk brottslighet som rör stora belopp eller allvarligt hotar det ekonomiska systemet, narkotikabrott, utpressningsverksamhet, grova vapenbrott samt terroristbrott, spioneri och annan samhällsfarlig brottslighet. Axberger menar dock att man kan sätta i fråga om kravet på att brottsligheten måste vara allvarlig (grov) alltid måste upprätthållas. Det finns t.ex. brottslighet som i det enskilda fallet inte är så allvarlig som den som angetts ovan, men som utförs i organiserade former eller har satts i system, t.ex. inbrottsstölder, häleriverksamhet, illegalt spel och olovlig försäljning av alkoholdrycker eller cigaretter (jfr Axberger, a.a. s ). Starka skäl talar för denna ståndpunkt. Förekommer det t.ex. misstanke om att omfattande illegalt spel, häleriverksamhet eller olovlig försäljning av alkoholhaltiga drycker bedrivs i en viss lokal kan det ur de flesta aspekter vara att föredra att kontrollera denna misstanke genom ett anonymt besök under sken av att vilja delta eller köpa än genom en razzia. Vidare torde förutsättningarna för att kunna slå sönder verksamheten och komma åt huvudmännen vara betydligt större om man använder provokativa åtgärder. Att brottsligheten är organiserad eller satt i system bör därför vara tillräckligt för att kravet på allvarlig brottslighet ska vara uppfyllt Särskilt om s.k. provköp På Internet pågår en omfattande försäljning av bl.a. narkotika, illegala vapen, dopningsmedel och barnpornografi. Det finns även personer som erbjuder sig att utföra kriminella tjänster, t.ex. att agera som torped. I de forum på Internet där försäljningen sker finns det stora möjligheter för de inblandade att vara anonyma. Polisen kan genom sedvanlig spaning få fram information om att någon bjuder ut t.ex. narkotika, illegala vapen eller barnpornografi på Internet. Genom spaningen kan alltså polisen få fram så mycket information att det finns anledning att anta att brott har begåtts. Däremot är det ofta omöjligt att identifiera personen och få fram tillräckligt med bevisning för att kunna göra ett tillslag, utan att vidta provokativa åtgärder. Det har då förekommit att åklagare har gett tillstånd till polisen att genomföra provokativa åtgärder i form av s.k. provköp av t.ex. en mindre mängd narkotika. Syftet med provköpet är alltså att skaffa fram bevisning om den bakomliggande brottsligheten och att avslöja identiteten på den som bjuder ut narkotikan. Även om denna situation är vanligast förekommande på Internet kan varianter av den förekomma även i verkliga livet. Ett sådant exempel är vissa former av organiserad gatuförsäljning av narkotika. Den kan t.ex. gå till på så sätt att en grupp personer agerar tillsammans. En person rekryterar köpare, en annan agerar lagerhållare av mindre mängder narkotika, t.ex. heroinkapslar, en person säljer kapslarna och ytterligare en person tar hand om betalningen. I dessa ärenden kan polisen genom spaning få fram information om att gruppen har god tillgång på narkotika. Gruppen är emellertid ofta så sluten att det

19 inte är möjligt för polisen att på traditionellt sätt närma sig den för att skaffa upplysningar och information. Även i dessa situationer måste polisen ha möjlighet att göra provokativa åtgärder i form av provköp för att kunna skaffa fram bevisning om den bakomliggande brottsligheten. Man måste också ha klart för sig att förutsättningarna för att vidta provokativa åtgärder i form av provköp inte skiljer sig från andra fall av provokativa åtgärder. Det finns därför inget som hindrar att åklagare fattar beslut om provköp, så länge såväl de materiella som formella förutsättningarna för att vidta provokativa åtgärder är uppfyllda. 3.3 Formella förutsättningar Beslut ska fattas av åklagare Provokativa åtgärder ska beslutas av åklagare. Beslut om och genomförande av provokativa åtgärder kräver att man tar ställning till svårbedömda juridiska frågor och innebär dessutom att förundersökningen går in i ett aktivt skede. Åklagaren ska därför också enligt 23 kap. 3 första stycket sista meningen rättegångsbalken, senast vid det tillfälle det blir aktuellt att besluta om provokativa åtgärder, överta ledningen av förundersökningen Åtgärderna måste dokumenteras noggrant Förundersökningsprotokollet har betydelse inte bara för att dokumentera utredningsresultat. Det är också av stor vikt från kontrollsynpunkt. Protokollet ska ge en trogen bild av allt vad som förekommit och som är av betydelse för utredningen (23 kap. 21 rättegångsbalken). Detta är en förutsättning för att det ska gå att på ett riktigt sätt kontrollera att allt gått rätt till under utredningen. Detta är viktigt inte bara för den enskildes rättssäkerhet, utan också för åklagare och polis så att det finns underlag för att bedöma om t.ex. en provokation varit motiverad och har skett på ett korrekt sätt (jfr prop. 1994/95:23 s. 83, JO 1997/98 s. 118 och Fitger, Rättegångsbalken s. 23:71 f.). Bestämmelserna om dokumentation i 23 kap. rättegångsbalken och förundersökningskungörelsen (särskilt ) måste därför följas också när det gäller användande av provokativa åtgärder. Det sanningskrav som gäller för förundersökningen får inte sättas åt sidan ens i fall av nöd annat än i extrema undantagssituationer (se bl.a. NJA 1996 s. 443). Riksåklagaren har i RåR 2007:1 Handläggning av provokativa åtgärder närmare angett vad som bör framgå av dokumentationen Genomförandet av de provokativa åtgärderna 4.1 Inledning Som framgår av vad som sagts ovan är det av största vikt att de provokativa åtgärderna planeras noga och genomförs under tydlig styrning och kontroll. Riksåklagaren har i RåR 2007:1 närmare angivit vilket underlag åklagaren ska ha för att kunna fatta beslut om provokativa åtgärder samt hur beslutet ska verkställas.

20 4.2 Användning av utländska tjänstemän Det är tillåtet för utländska tjänstemän att delta i provokativa åtgärder som utförs i Sverige. För att så ska kunna ske krävs i varje enskilt fall att den svenska förundersökningsledaren har ingått en överenskommelse med behöriga myndigheter i den andra staten samt att de utländska tjänstemännen inte utför uppgifter som avser myndighetsutövning. En grundläggande förutsättning är att de utländska tjänstemännen är skyldiga att rätta sig efter vad som gäller enligt svensk rätt. Det finns inga särskilda bestämmelser om detta. Däremot finns det bestämmelser i 15 Lagen (2003:1174) om vissa former av internationellt samarbete i brottsutredningar. Den paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om när utländska tjänstemän arbetar under skyddsidentitet i Sverige (se prop. 2004/05:144 s. 82 ff., 146 ff. samt 211 ff.). Ytterligare bestämmelser som reglerar denna fråga finns i förordningen (2003:1176) och i ÅFS 2007:12, 1 kap. 6. Se även Svea hovrätts, avd. 1, dom den 5 juli 2006 i mål nr B Målet gällde smuggling av narkotika från Chile till Sverige. En åklagare i Chile beslutade att en polisagent skulle infiltrera en organisation och användas som kurir av ett parti kokain till Sverige. I målet inhämtades tillstånd från transitländerna samt genomfördes under ledning och kontroll av svensk polis en kontrollerad leverans där polisinfiltratören agerade kurir. Hovrätten framhöll att denna typ av samarbete är tillåten och refererade bl.a. till ovan angiven lagstiftning och förarbeten. 4.3 Användning av privatpersoner Det bör inledningsvis framhållas att den fråga som behandlas i detta avsnitt endast avser sådana situationer där en privatperson agerar som provokatör. De situationer där privatpersoner lämnar tips eller i övrigt agerar som informatörer omfattas alltså inte. Naturligtvis kan det finnas situationer där gränsdragningen är svår att göra. Man kan t.ex. fråga sig hur man ska bedöma den informatör som i exemplet med de stulna konstverken i avsnitt (Renoirprovokationen) ska benämnas. Det är självklart att den typen av gränsdragningsfrågor kommer att uppstå. Det går inte att generellt ange när gränsen till provokation har passerats. En utgångspunkt bör emellertid vara, att en privatperson som enbart ser till att polisen får kontakt med en misstänkt person och/eller tar emot och förmedlar information mellan polisen och den eller dem som provokationen riktas mot inte bör anses vara provokatör. Däremot bör det motsatta synsättet anläggas om privatpersonen på något sätt engageras för att utföra eller medverka vid utförandet av provokativa åtgärder, t.ex. transporter eller överlåtelser. Frågan om det är möjligt att använda sig av privatpersoner vid genomförandet av provokativa åtgärder har i stort sett inte berörts i doktrin och praxis. Det tydligaste uttalandet står JO för (JO 1977/78 s. 126 f.). Ärendet gällde en anmälan om att polisen utnyttjat en privatperson P såsom anstiftare av brott, vilket hade lett till att polisen kunde gripa flera personer såsom misstänkta för narkotikabrott. JO fann att samarbetet mellan P och polisen var ytterst informellt och att polisen uppfattat P:s roll närmast som en vanlig tipsares. JO uttalade att stor restriktivitet gäller i fråga om polisens samarbete med privatpersoner i provokativt syfte. Sådant samarbete torde, enligt JO, vara befogat 20