Konkurrensskadeavgiften

Transkript

1 Institutionen för handelsrätt Handelsrätt C Department of Commercial Law Uppsats HT 2004 Konkurrensskadeavgiften En avskräckande avgift? Författare: Anette Carlsson Handledare: Kjell Adolfsson

2 Sammandrag I konkurrenslagen (1993:20) finns förbud mot konkurrensbegränsande samarbete samt missbruk av dominerande ställning. Om ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder dessa förbud kan de bli skyldiga att betala en konkurrensskadeavgift som tillfaller staten. Syftet med denna uppsats är att utreda hur begreppen uppsåtligen och av oaktsamhet tolkas vid utdömningen av konkurrensskadeavgifter, vilka som kan tvingas betala avgiften (det vill säga vilka som är avgiftssubjekt) samt vad som inverkar på storleken på beloppen som fastställs. Enligt EG-rättens policy uppgår avgiften till betydligt högre summor för företag som bryter mot motsvarande förbud i EG- fördraget jämfört med vad som anges enligt svensk lagstiftning. Det utforskas i uppsatsen även om det finns några tendenser att Konkurrensverket och svensk domstol blivit influerade av dessa hårdare regler vid yrkande och fastställande av storleken på konkurrensskadeavgiften. Det är i domstol vanligare att det konstateras att överträdelsen skett uppsåtligen än av oaktsamhet. Uppsåtsbegreppet tolkas relativt vitt. Bland annat är det tillräckligt att visa att företaget inte kunde ha varit omedvetet om att förfarandet var konkurrensbegränsande för att uppsåt ska kunna konstateras. Vad gäller avgiftssubjektet har det framkommit att ett moderbolag kan komma att bli ansvarig att betala konkurrensskadeavgift för dotterbolagets överträdelse. Det som påverkar konkurrensskadeavgiftens storlek kan sammanfattningsvis sägas vara hur klandervärt företagets beteende är. Det är inte endast de negativa effekterna på konkurrensen som beaktas utan även företagets handlande i sig. Hur utstuderat och beräknande detta handlande är samt hur medvetet företaget är om sin överträdelse påverkar avgiftsbeloppet. Givetvis påverkas också avgiftsbeloppet av hur stort företaget som gjort överträdelsen är. Det finns tydliga tecken på influens av EG-rättens hårdare regler gällande storleken på konkurrensskadeavgiften i Konkurrensverkets yrkanden. Däremot finns ännu inga sådana indikationer i den svenska domstolens domar. 2

3 Lista över förkortningar EG Europeiska Gemenskapen KKV Konkurrensverket KL Konkurrenslagen (1993:20) MD Marknadsdomstolen Prop. Proposition 3

4 Innehållsförteckning 1 Inledning Problembakgrund Syfte Metod Disposition 7 2 EG:s konkurrensregler Tillämpning Avgift Nedsättning eller befrielse från avgift i kartellärenden 10 3 Beskrivningar av rättsfallen Instansordning i mål om konkurrensskadeavgift Kortfattade beskrivningar av rättsfallen Nitro Nobel-fallet SAS-fallet SJ-fallet Telia-fallet AGA Gas-fallet Rörkartellfallet SF-fallet Bensinkartellfallet Asfaltskartellfallet 13 4 Kravet på uppsåt eller oaktsamhet Lagstiftning Förarbeten Rättsfall Nitro Nobel-fallet SAS-fallet SJ-fallet AGA Gas-fallet Rörkartellfallet Bensinkartellfallet Analys 15 5 Avgiftssubjektet Lagstiftning Förarbeten Rättsfall SJ-fallet Telia-fallet Analys 18 6 Avgiftsbeloppets storlek Lagstiftning 19 4

5 6.2 Förarbeten Rättsfall Nitro Nobel-fallet SAS-fallet SJ-fallet Telia-fallet AGA Gas-fallet Rörkartellfallet SF-fallet Bensinkartellfallet Asfaltskartellfallet Analys 25 7 Slutdiskussion kring EG-rättens påverkan 27 Källförteckning 5

6 1 Inledning 1.1 Problembakgrund Den 1 juli 1993 trädde konkurrenslagen (1993:20, hädanefter kallad KL), i kraft, vilket markerade en ny inriktning för den svenska konkurrenspolitiken. Tidigare lagstiftning byggde huvudsakligen på den så kallade missbruksprincipen, vilken innebar att ingripande skedde med verkan för framtiden sedan konkurrensmyndigheterna och domstol konstaterat en skadlig verkan i det enskilda fallet. KL har EG-rätten som förebild och bygger på förbudsprincipen. 1 I lagen uppställs förbud mot konkurrensbegränsande samarbete (6 ) samt förbud mot missbruk av en dominerande ställning på marknaden (19 ). Motsvarande förbud återfinns i artikel 81 samt 82 i EG-fördraget. Sedan 1993 har flera förändringar gjorts i KL och lagen har successivt blivit mer och mer anpassad till EG-rätten. Konkurrensreglerna inom EG gäller som svensk lag parallellt med den svenska konkurrenslagstiftningen. EG-reglerna tillämpas om handeln mellan Sverige och ett annat medlemsland påverkas. 2 Förbud blir aldrig effektiva om det inte också finns sanktioner för de som överträder reglerna. I 26 KL anges att Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket (hädanefter kallat KKV) besluta att ett företag skall betala en särskild avgift (konkurrensskadeavgift), om företaget eller någon som handlar på företagets vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbuden i 6 eller 19 eller artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. Avgiften tillfaller staten. Det är denna avgift som min uppsats kommer att behandla. För att konkurrensskadeavgiften ska kunna ses som en effektiv sanktion är det viktigt att den är tydlig och kännbar. I förarbetena till KL anges att syftet med avgiften är att beloppet ska verka avhållande för de företag som överträtt förbudet samt även avskräcka andra företag från att bryta mot konkurrensreglerna. 3 För företagen är avgiften inte heller avdragsgill, vilket också påverkar kännbarheten. 4 Från och med den 1 juli 2004 blev de så kallade ickeingripandebeskeden och de individuella undantagen som KKV kunde bevilja företag för sina avtal och förfaranden avskaffade. Företagen måste nu själva bedöma om deras avtal och förfaranden följer konkurrensreglerna eller inte. 5 Därmed läggs mer ansvar över på företagen och KKV kan koncentrera sina resurser på annat. Detta bidrar dock till att osäkerheten gällande vad det enskilda företaget i konkurrenshänseende får och inte får göra ökar. Sådan osäkerhet kan i sin tur ha negativa konsekvenser på handeln. Det kan därmed vara mycket viktigt att veta hur olika begrepp i KL ska tolkas. Lagtext kan inte täcka in alla situationer som kan uppstå och ger långt ifrån en fullständig bild av gällande rätt avseende konkurrensskadeavgifter. För att få reda på vad som menas med samt innefattas i olika begrepp och vad som syftet med olika formuleringar måste man ta förarbeten, rättspraxis och doktrin till sin hjälp. Med dessa problem i bakgrunden vill jag ge en bild av de faktorer som påverkar konkurrensskadeavgiftens fastställande. 1 Wetter, Carl m.fl., Konkurrensrätt en handbok, s Prop. 1992/93:56, s Se Inkomstskattelagen 9 kap

7 1.2 Syfte Syftet med denna uppsats är att utreda hur begreppen uppsåtligen och av oaktsamhet tolkas vid utdömningen av konkurrensskadeavgifter, vilka som kan tvingas betala avgiften (det vill säga vilka som är avgiftssubjekt) samt vad som inverkar på storleken på beloppen som fastställs. Enligt EG-rättens policy uppgår konkurrensskadeavgiften till betydligt högre summor för företag som bryter mot artikel 81 eller 82 i EG- fördraget än vad som anges enligt svensk lagstiftning. Jag vill i uppsatsen även utforska om det finns några tendenser att KKV och svensk domstol blivit influerade av dessa hårdare regler vid yrkande och fastställande av storleken på konkurrensskadeavgiften. 1.3 Metod Den metod jag använt mig av för att uppfylla syftet är att studera lagtext, rättsfall, förarbeten samt doktrin som berör ämnet. Samtliga fall gällande konkurrensskadeavgift som fått sin dom i tingsrätten eller Marknadsdomstolen (hädanefter kallad MD) har studerats. Dock behandlas fem av dessa fall inte i uppsatsen då de i princip inte kunde tillföra något. 6 Då tingsrättsdomarna inte är prejudicerande bör viss försiktighet iakttas när slutsatser dras kring dessa. Dock ger även dessa domar en bild av den argumentation som faktiskt förekommer samt vilka faktorer som bedöms som viktiga vid fastställande av konkurrensskadeavgift. 1.4 Disposition I kapitel två beskrivs EG:s regler gällande den avgift som kan utdömas vid konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning. Det redogörs även för när EG:s regler ska tillämpas. I kapitel tre beskrivs den svenska instansordningen för mål gällande konkurrensskadeavgift samt de rättsfall som senare behandlas i uppsatsen. Detta görs då det krävs en insyn i vad fallen handlar om för att senare kunna förstå det resonemang domstolen för kring exempelvis fastställande av avgiftsbeloppen. I kapitel fyra till och med sex utreds de tre huvudfrågor som denna uppsats ämnar besvara: vad som innefattas i begreppen uppsåt och oaktsamhet, vilka som kan vara avgiftssubjekt samt vilka faktorer som påverkar storleken på avgiftsbeloppen. Detta gäller svensk rätt. I uppsatsens avslutande del, kapitel sju, förs en diskussion kring eventuella tendenser på att svensk konkurrensrätt påverkats av EG-rättens hårdare tillämpning av reglerna gällande storleken på konkurrensskadeavgiften. 6 De fall som inte behandlas i uppsatsen är: T Konkurrensverket mot Lundgrens Maskinförnödenheter, Tricoflex S.A. samt Tricoflex Scandinavia AB, T Konkurrensverket mot Byggplast & Båtprylar Sverige Aktiebolag samt Aktiebolag Herman Gotthardt, T Konkurrensverket mot Jenny Susanne Andersson med firma Börjes Trafikskola, Handelsbolaget Ivars Trafikskola, Ninas Trafikskola Aktiebolag samt PO:s Trafikskola i Luleå Aktiebolag, T Konkurrensverket mot Stenungsunds kommun och T Konkurrensverket mot Posten Aktiebolag samt Posten Sverige Aktiebolag 7

8 2 EG:s konkurrensregler 2.1 Tillämpning EG:s grundläggande konkurrensregler återfinns i artiklarna 81 samt 82 i EG-fördraget. Artikel 81 behandlar konkurrensbegränsande samarbete medan artikel 82 tar upp missbruk av dominerande ställning. Hur artikel 81 och 82 ska tillämpas har nyligen förändrats genom den nya tillämpningsförordningen nr 1/2003 som trädde i kraft den 1 maj 2004 och ersatte den tidigare gällande förordningen nr 17/62. Förordningen är bindande för alla medlemsstater och innehåller bland annat nya regler om samarbete och kompetensfördelning mellan de nationella konkurrensmyndigheterna, domstolarna och kommissionen (vars uppgift är att övervaka tillämpningen av konkurrensreglerna). 7 Det anges att artikel 81 och 82 ska få direkt effekt i nationella domstolar. 8 Även den svenska konkurrenslagen har anpassats till detta krav. 9 Förordning 1/2003 reglerar även förhållandet mellan EG:s konkurrenslagstiftning och nationell konkurrenslagstiftning. 10 Av bestämmelserna följer att KKV och svenska domstolar måste tillämpa EG:s konkurrensregler om det så kallade samhandelskriteriet är uppfyllt. 11 Eventuell parallell tillämpning av KL får därvid inte leda till något annat resultat än vid tillämpning av EG:s konkurrensregler. Detta innebär därmed att svenska domstolars kompetensområde i princip är begränsat till rent inhemska situationer, det vill säga där avtal eller förfaranden inte kan anses påverka handeln mellan två eller flera medlemsländer på något märkbart sätt. 12 Samhandelskriteriet har av EG-domstolens praxis givits en relativt vidsträckt tolkning. 13 Kriteriet anses uppfyllt om det med tillräcklig grad av sannolikhet, på grundval av rättsliga eller faktiska omständigheter, kan förutses att avtalet i fråga direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan inverka på handelsflödet mellan medlemsstater, på ett sådant sätt att det kan komma att hindra förverkligandet av en gemensam marknad mellan medlemsstaterna Avgift I artikel 23 punkt 2 i förordning 1/2003 anges att kommissionen genom beslut får ålägga företag och företagssammanslutningar en avgift om de uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder artikel 81 eller artikel 82 i fördraget. För varje företag och företagssammanslutning som deltagit i överträdelsen får avgiften inte överstiga tio procent av föregående räkenskapsårs sammanlagda omsättning. Om en sammanslutnings överträdelse har samband med dess medlemmars verksamhet, får avgiften inte överstiga tio procent av summan av den sammanlagda omsättningen hos varje medlem med verksamhet på den marknad som påverkas av sammanslutningens överträdelse. I punkt 3 samma artikel anges vidare att vid fastställande av avgiftsbeloppet ska hänsyn tas både till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått. 7 Förordning 1/2003, artikel Förordning 1/2003, artikel 6 9 Se bland annat 26 KL 10 Förordning 1/2003, artikel 3 11 Gustafsson, Leif m.fl., Svensk Konkurrensrätt, s Kommissionens tillkännagivande om samarbete mellan Kommissionen och EU-medlemsstaternas domstolar vid tillämpning av artikel 81 och 82 i EG-fördraget (2004/C 101/04), punkt 6 13 Prop. 2003/04:80, s Mål 42/84 Remia mot Kommissionen, REG 1985, s

9 Nivån på avgifterna har ökat med tiden. 15 Fallet Pioneer 16 bekräftade att kommissionen ändrat sin policy gällande avgifter och satt en betydligt högre nivå än enligt tidigare praxis utan föregående varning. Rätten kom i fallet fram till att basen som de tio procenten skulle beräknas på var omsättningen för hela gruppen företag över hela världen och gällande alla produkter. Dock, då själva överträdelsen endast gällde ett företag, reducerade kommissionen slutligen avgiftsbeloppet till en mer proportionell nivå, det vill säga en nivå anpassade efter omsättningen för det företag i vilken överträdelsen skedde. Kommissionen har ofta baserat nivån på beloppet på omsättningen för den grupp av produkter till vilken det illegala förfarandet kan hänföras till, men kan ändå välja relativt fritt vad som ska användas som bas vid beräkningarna. 17 Fastän förstainstansrätten har full jurisdiktion gällande böter och kan öka eller minska beloppen, är det svårt att utnyttja detta i fall då multipla överträdelser skett. I fallet Tetra Pak 2 18 kom det fram att kommissionen inte hade någon skyldighet att fördela avgiftsbeloppet mellan de olika föregivna överträdelserna. Förstainstansrätten kan reducera ett belopp när en part visar att vissa av observationerna i en komplex överträdelse är obefogade. Rätten har även reducerat avgifter på grund av att överträdelsen endast pågick under en del av perioden som yrkas av kommissionen. 19 Kommissionen har varit bekymrad över att avgifterna som företag får betala för sina överträdelser inte har varit tillräckliga för att avskräcka dem från att överträda konkurrensreglerna. I januari 1998 meddelade de en policy som innebar högre avgiftsbelopp. För mindre överträdelser, vanligtvis vertikala överenskommelser som har en begränsad påverkan på marknaden och endast påverkar en del av den gemensamma marknaden, sätts böterna mellan tusen och en miljon euro. För allvarliga överträdelser, exempelvis samarbete konkurrenter emellan som har större påverkan på marknaden, bör böterna starta på belopp mellan 1 och 20 miljoner euro. För mycket allvarliga överträdelser, så som karteller och andra överträdelser som splittrar den gemensamma marknaden samt klara överträdelser av artikel 82, ska bötesbeloppen starta på 20 miljoner euro. Om överträdelsen pågår längre än ett år får tio procent läggas på årligen. Andra omständigheter som påverkar avgiftsbeloppen är storleken på företaget samt om det varit ledande i överträdelsen. Sedan kommissionen kungjort denna policy har beloppen blivit betydligt högre än tidigare. Både förstainstansrätten och EG-domstolen har i stort accepterat kommissionens kalkyleringar. 20 För att böter skall kunna åläggas krävs att överträdelsen skett av oaktsamhet eller uppsåtligen. EG-domstolen har vid ett antal tillfällen prövat frågan om en överträdelse ska anses ha skett uppsåtligen. Domstolen har kommit fram till att uppsåt ska anses föreligga bland annat när det inblandade företaget inte kan ha varit omedvetet om att förfarandet i fråga haft till syfte eller kunnat få till effekt att hämma konkurrensen Korah, Valentine, An introductory guide to EC competition law and practice, s Pioneer ( /80)[1983] ECR, paras Korah, Valentine, An introductory guide to EC competition law and practice, s Tetra Pak 2 (T-83/9) [1994] ECR para Korah, Valentine, An introductory guide to EC competition law and practice, s Korah, Valentine, An introductory guide to EC competition law and practice, s Prop. 2003/04:80, s. 30 f 9

10 2.3 Nedsättning eller befrielse från avgift i kartellärenden Kommissionen presenterade år 1996 för första gången ett meddelande om befrielse från eller nedsättning av avgift. 22 Meddelandet byggde på principen att företag som samarbetar med kommissionen i kartellärenden under vissa omständigheter kunde få en förmånligare behandling än övriga inblandade företag. Den 13 februari 2002 antogs ett nytt meddelande i samma ärende. 23 Enligt detta finns det två fall när kommissionen kan ge fullständig befrielse från avgift. Det första fallet avser den kartellmedlem som är först med att anmäla en kartell och som bereder bevis som enligt kommissionen ger underlag för en undersökning om kommissionen inte hade tillräckligt material för att inleda en undersökning. Det andra fallet avser den kartellmedlem som först bereder bevis som gör att kommissionen kan fastslå en överträdelse när kommissionen redan har tillräckligt med information för att kunna göra en undersökning, men inte att fastställa en överträdelse. Denna typ av befrielse från avgift beviljas endast då ingen annan kartellmedlem kvalificerat sig för befrielse i det första fallet. Dessutom måste företaget samarbeta fullt ut med kommissionen, lämna över allt bevismaterial det har tillgång till samt omedelbart upphöra med överträdelsen. Företaget får inte heller ha vidtagit åtgärder för att tvinga andra företag att delta i kartellen. Om ett företag vid en preliminär bedömning kan anses uppfylla villkoren kan de beviljas villkorlig immunitet. Andra inblandade företag kan då få sina avgifter nedsatta om de förser kommissionen med sådana bevis om den misstänkta överträdelsen som har ett betydande mervärde jämfört med de bevis de redan har. Nedsättningen beviljas i en fallande skala från 50 procent och det företag som är först får störst nedsättning. Företaget måste givetvis även upphöra med inblandningen i den misstänkta verksamheten. Även gällande nedsättning ska preliminära beslut fattas Korah, Valentine, An introductory guide to EC competition law and practice, s Korah, Valentine, An introductory guide to EC competition law and practice, s. 242 f 24 Ibid 10

11 3 Beskrivningar av rättsfallen 3.1 Instansordning i mål om konkurrensskadeavgift När KKV anser att ett företag ska åläggas att betala konkurrensskadeavgift väcker de talan vid Stockholms tingsrätt. Stockholms tingsrätts domar kan sedan överklagas i Marknadsdomstolen (hädanefter kallad MD), vilken är sista instans. 25 I förarbetena till KL anges att en prövning i minst två domstolsinstanser av rättsäkerhetsskäl inte kan undvaras. Anledningen till att endast Stockholms tingsrätt får behandla fall gällande konkurrensskadeavgift i första instans är att det med hänsyn till rättsområdets speciella karaktär är lämpligt att kompetensen på området samlas hos en enda domstol Kortfattade beskrivningar av rättsfallen Nitro Nobel-fallet MD 1999:17 samt T , KKV mot Nitro Nobel KKV angav i sin talan att Nitro Nobel AB (Nitro Nobel) uppsåtligen eller av oaktsamhet missbrukat sin dominerande ställning enligt 19 KL genom att dels bevilja återförsäljaren Sweblast förmånligare affärsvillkor än övriga återförsäljare, dels med kunder tillämpa exklusiva inköpsavtal och avtal med liknande effekt. Förfarandet hade enligt KKV varit ägnat att slå ut konkurrenter från marknaden eller i vart fall försvåra för dem att agera samt syftat till en begränsning av marknaden till nackdel för konsumenterna. Både tingsrätten och MD fann att Nitro Nobel uppsåtligen missbrukat sin dominerande ställning gällande tillämpningen av de exklusiva inköpsavtalen, dock inte gällande avtalet med Sweblast. Tingsrätten fastställde konkurrensskadeavgiften till kronor, medan MD höjde beloppet till kronor SAS-fallet MD1999:22 samt T , KKV mot SAS Konsortiet Scandinavian Airlines Systems (SAS) hade under en period vägrat teckna ett så kallat interlineavtal med det nyetablerade mindre flygbolaget Nordic European Airlines (Nea). KKV hade i sin talan i anfört att SAS vägran var ägnad att allvarligt begränsa konkurrensen på flygsträckan Östersund Arlanda och att SAS inte hade något objektivt, kommersiellt skäl för sin vägran. De menade vidare att SAS vägran utgjorde överträdelse av förbudet mot missbruk av dominerande ställning enligt 19 KL och att överträdelsen skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Tingsrätten fann att SAS uppsåtligen missbrukat sin dominerande ställning och de dömdes att till staten betala 1 miljon kronor i konkurrensskadeavgift. MD fastställde tingsrättens dom Prop. 1992/93:56, s

12 3.2.3 SJ-fallet MD 2000:2, MD 1997:17 samt T , KKV mot SJ KKV hade i sin talan gjort gällande att Statens Järnvägar (SJ) vid upphandling av tågtrafik med sitt anbud gjort sig skyldig till underprissättning och därmed missbrukat sin dominerande ställning enligt 19 KL. SJ hade uppsåtligen tillämpat en prissättning som understigit företagets genomsnittliga rörliga kostnader för den aktuella länstrafiken i syfte att eliminera BK Tåg från marknaden eller allvarligt försvaga dem och/eller hindra nya företag att komma in på marknaden. Tingsrätten fann att SJ uppsåtligen överträtt förbudet i 19 KL och de dömdes att till staten betala 8 miljoner kronor i konkurrensskadeavgift. I MD 2002:2 fastställdes tingsrättens dom. MD 1997:17 behandlade huruvida staten mot SJ kan väcka talan om konkurrensskadeavgift, då SJ i sig är ett statligt verk. MD fann att det var möjligt Telia-fallet MD 2001:30 samt T , KKV mot Telia KKV hade i sin talan anfört att Telia AB (Telia) i strid med 19 KL uppsåtligen eller av oaktsamhet missbrukat sin dominerande ställning på marknaden för teleabonnemang för direkt anslutning till fast telenät. Missbruket hade bestått i att Telia genom sitt dotterbolag Telia Handel dels hotat med att avbryta ett samarbete med Ocom och Tele Proffs, dels avbrutit ett samarbete med Ocom för att förmå dessa företag att säga upp sina partneravtal med Europolitan. Tingsrätten fann att Telia uppsåtligen missbrukat sin dominerande ställning och dömde Telia att betala en konkurrensskadeavgift på kronor. MD fastställde tingsrättens dom AGA Gas-fallet MD 2002:21 samt T , KKV mot AGA Gas KKV hade i sin talan gjort gällande att AGA Gas AB (AGA Gas) enligt 19 KL uppsåtligen eller av oaktsamhet missbrukat sin dominerande ställning genom att i avtal med kunder avseende försäljning av industriella gaser tillämpa exklusiva inköpsåtaganden och/eller villkor med liknande effekt. Agerandet, menade KKV, hade varit ägnat att försvåra för konkurrenter på marknaden samt vidmakthålla eller stärka AGA Gas ställning. Tingsrätten fann att AGA Gas uppsåtligen missbrukat sin dominerande ställning och fastställde konkurrensskadeavgiften till kronor. MD fann däremot den av KKV framlagda utredningen otillräcklig och menade att AGA Gas inte gjort sig skyldig till missbruk av dominerande ställning. Därmed upphävdes tingsrättens dom Rörkartellfallet MD 2003:2, KKV mot Uponor, samt T , KKV mot KWH, Uponor och Wavin KKV yrkade i tingsrätten att det pågått ett kartellsamarbete mellan KWH PIPE Sverige AB (KWH), Uponor AB (Uponor) och Aktiebolaget Svenska Wavin (Wavin) och att de därmed uppsåtligen eller av oaktsamhet överträtt 6 KL. Företagen hade vid regelbundna möten utbytt information om försäljningsvolymer samt delat upp marknaden för vissa typer av plaströr mellan sig. KKV hävdade även att bolagen beslutat om en begränsning eller förbud för KWH att sälja PVC-rör i Sverige. Tingsrätten fann att bolagen gjort sig skyldiga till konkurrensbegränsande samarbete, dock ansåg de det inte bevisat att det skulle ha funnits något avtal om att KWH skulle lämna den svenska marknaden för PVC-rör. Konkurrensskadeavgiften för KWH fastställdes till kronor, för Uponor till 8 miljoner 12

13 kronor och för Wavin till 1,8 miljoner kronor. Uponor överklagade domen i MD, men tingsrättens dom fastställdes SF-fallet T , KKV mot SF KKV angav att Svensk Filmindustri AB (SF) uppsåtligen eller av oaktsamhet missbrukat sin dominerande ställning enligt 19 KL. Detta skulle ha skett genom att SF bland annat hotat berörda filmdistributörer att vägra visa En vampyrs bekännelse och Mary Shelleys Frankenstein på biografkedjan i landet om de inte fick exklusiv visningsrätt, kräva ekonomisk kompensation utöver vad som kan anses försvarbart för de fall konkurrerande biografer erbjöds kopior av filmerna i fråga samt genom att avboka sju preliminärbokade filmer för att SF inte fick visningsrätt till filmen Forrest Gump. Tingsrätten fann att SF missbrukat sin dominerande ställning genom att vid förhandlingar om Mary Shelleys Frankenstein kräva en ändring av villkoren för visningen av filmen samt att vid förhandlingarna om Forrest Gump säga upp avtal om visning av sju andra filmer. Dock uppfattade tingsrätten överträdelsen som ringa och ingen konkurrensskadeavgift påfördes Bensinkartellfallet T , KKV mot Hydro, OK-Q8, Preem, Shell och Statoil KKV angav i sin talan att Norsk Hydro Olje AB (Hydro), OK-Q8 AB (OK-Q8), Preem Petroleum AB (Preem), Aktiebolaget Svenska Shell (Shell) och Statoil Detaljhandel AB (Statoil) uppsåtligen eller av oaktsamhet överträtt förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i 6 KL. Detta har skett genom att bolagen träffat avtal om eller samordnat priser, rabatter och andra affärsvillkor avseende försäljningen av motorbensin. KKV angav att avtalen och samordningen hade haft till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på ett märkbart sätt, eller i vart fall gett ett sådant resultat. Tingsrätten fann att bolagen överenskommit om att gemensamt genomföra en rabattsanering samt att de vid ett annat tillfälle kommit överens om att tillämpa vissa maximirabatter för kategorin Taxi. Därmed har de uppsåtligen överträtt 6 KL. Övriga påståenden som KKV anfört fann inte rätten tillräckligt stöd för. Konkurrensskadeavgiften fastställdes till 4 miljoner kronor för Hydro, 12 miljoner kronor för OK-Q8, 6 miljoner kronor för Preem, 10 miljoner kronor för Shell samt 20 miljoner kronor för Statoil. Domen har överklagats till MD Asfaltskartellfallet T (mellandom), KKV mot NCC, Vägverket, Skanska, Peab Asfalt, Peab Sverige m.fl. KKV anger att elva asfaltbolag har samordnat priser i samband med upphandling av beläggningsarbete samt delat upp marknaden mellan sig och därmed överträtt 6 KL. Mellandomen behandlade Vägverkets överträdelse. Enligt de svarande bolagen kan det inte vara fråga om samverkan som kan bedömas enligt vanlig praxis gällande horisontella karteller om Vägverket är part. Tingsrätten fann dock att det förhållandet att en av parterna i nu aktuella avtal eller samordnade förfaranden är köpare inte utesluter att varken avtalen eller de samordnande förfarandena ska anses ha ett konkurrensbegränsande syfte eller ett sådant resultat. Huruvida konkurrensbegränsande samarbete enligt 6 KL ägt rum återstår att pröva i fortsatt rättegång. 13

14 4 Kravet på uppsåt eller oaktsamhet 4.1 Lagstiftning Om ett företag bryter mot 6 KL, som förbjuder konkurrensbegränsande samarbete företag emellan, eller 19 i KL, som förbjuder missbruk av dominerande ställning, kan de bli skyldiga att betala en så kallad konkurrensskadeavgift. I 26 KL kan läsas att Stockholms tingsrätt på talan av KKV får besluta att ett företag ska betala en särskild avgift (konkurrensskadeavgift) om företaget eller någon som handlat på företagets vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbuden i 6 eller 19 eller artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. Lagtexten går inte in mer ingående på vad som menas med kraven uppsåtligen eller av oaktsamhet. 4.2 Förarbeten I förarbetena till KL anges att det inte krävs att uppsåt eller oaktsamhet kan fastställas hos den enskilde företagaren själv, eller om det är en juridisk person hos en person som intar en ledande ställning i denna, utan det är tillräckligt att något av detta kan konstateras hos någon som handlat på företagets vägnar. Det kan vara frågan om en anställd eller uppdragstagare. 27 Vidare anges i förarbetena att för att uppsåt ska anses föreligga krävs ett avsiktligt handlande i syfte att begränsa konkurrensen eller att handlandet begås med vetskap om att följden blir konkurrensbegränsande. Överträdelsen ska inte anses uppsåtlig enbart därför att handlandet som sådant är uppsåtligt snarare än oavsiktligt eller sker genom en olyckshändelse. 28 För att en överträdelse ska anses begången av oaktsamhet krävs att företaget eller någon som handlat på företagets vägnar rimligtvis borde ha förutsett att handlandet skulle ha negativa verkningar på konkurrensen av det slag som är förbjudet. Bristande kännedom om förbuden eller missförstånd gällande förbudens innebörd är inget godtagbart försvar Rättsfall Nitro Nobel-fallet MD menade att Nitro Nobel måste anses ingått de påtalande avtalen med insikt om att inköpsåtagandena begränsade kundernas möjligheter att välja leverantör samt försvårade för konkurrerande företag att sälja till avtalsbundna kunder. Därmed hade överträdelsen skett med uppsåt SAS-fallet Enligt EG-domstolens och förstainstansrättens praxis är det för att kravet på uppsåt ska anses vara uppfyllt tillräckligt att det är klarlagt att företaget inte kunde ha varit omedvetet om att det förfarande som är under bedömning begränsade konkurrensen. Denna bedömning ansåg 27 Prop. 1992/93:56, s Ibid 29 Ibid 14

15 MD även vara tillämplig vad gäller uppsåtsrekvisitet i 26 KL. Enligt MD:s mening kunde SAS inte ha varit omedvetet om att företagets vägran att sluta interlineavtal med Nea påtagligen försvårade det företagets möjligheter att bedriva verksamhet och härigenom hade en konkurrensbegränsande verkan SJ-fallet KKV hade i sin talan anfört att SJ uppsåtligen överträtt förbudet i 19 KL. SJ hade bestridit att så var fallet och bland annat anfört att konkurrensskadeavgift inte kan utdömas om företagets syfte att eliminera konkurrens fastställts genom en presumtion. De menade att presumerat uppsåt inte ryms inom ramen för tillämpningen av 26 KL. Både MD och tingsrätten fann det dock, för att uppsåt ska kunna konstateras, tillräckligt att det visas att SJ inte kunde ha varit omedvetet om att det påtalade förfarandet begränsade konkurrensen. SJ måste ha insett att prissättningen i det av SJ lämnade anbudet riskerade att i varje fall allvarligt försvaga BK Tåg. Vad SJ anfört om att uppsåt krävs i fråga om varje led i förfarandet eller för varje post i kalkylen saknade enligt MD:s mening fog AGA Gas-fallet Enligt tingsrätten rådde det ingen tvekan till att AGA Gas hade ingått avtalen med insikt om att de var konkurrensbegränsande då utformningen av AGA Gas avtal vid två tillfällen tagits upp av myndigheter Rörkartellfallet Både tingsrätten och MD var av meningen att det ligger i sakens natur att företag som träffat en överenskommelse som det varit fråga om i målet, och sedan under lång tid fortsätter göra volymavstämningar, korrigeringar och bestämningar av priser, har uppsåt att begränsa konkurrensen. Vittnen hade även uppgett att syftet med företagens överenskommelse var att få stabila priser på en hög nivå Bensinkartellfallet Tingsrätten resonerade att det måste ha varit klart för bolagsföreträdarna att överenskommelsen om genomförandet av rabattsaneringen och om maximirabatterna avseende kategorin Taxi innebar att konkurrensen begränsades. Därmed hade överträdelsen skett uppsåtligen. 4.4 Analys I alla de rättsfall som behandlats i denna uppsats har domstolen konstaterat att överträdelsen skett med uppsåt. 30 I några av de fall som studerats men som inte tagits upp i uppsatsen har det dock konstaterats att överträdelsen skett av oaktsamhet. 31 I dessa utvecklas dock inte varför och hur domstolen kommit fram till att missbruket skett av oaktsamhet. Det nämns endast att så är fallet. Därmed kan inte svensk rättspraxis nämnvärt bidra till att utreda vad 30 I MD 2002:21 fann MD att AGA Gas inte missbrukat sin dominerande ställning och uppsåtsfrågan blev därmed inte aktuell. I T fann tingsrätten att SF missbruk var ringa och ingen konkurrensskadeavgift utdömdes. Därmed diskuterades inte uppsåt eller oaktsamhet. 31 Se bland annat T (Posten) och T (Stenungsunds kommun). 15

16 som innefattas i begreppet av oaktsamhet. Det som finns att rätta sig efter är det som uttalats i förarbetena till KL där det anges att oaktsamhet ska konstateras när företaget rimligtvis borde ha förutsett att handlandet skulle ha negativa verkningar på konkurrensen. Vad gäller uppsåtsbegreppet ligger det många gånger i överträdelsens natur att den skett med uppsåt. Sådant är exempelvis fallet vid kartellsamarbeten. Om företag träffar överenskommelser om produktionsvolymer och priser är det ganska självklart att de har uppsåt att begränsa konkurrensen. 32 Det kan ses som själva syftet med samarbetet. Även i fall där ett företag tillämpar exklusiva inköpsavtal där kunder och leverantörers valmöjligheter begränsas ligger det i överträdelsens natur att den är begången med konkurrensbegränsande uppsåt. 33 Något som också gör att uppsåt kan konstateras är om företaget tidigare blivit informerat om att deras förfaranden är konkurrensbegränsande och därmed inte tillåtna. 34 Enligt EG-praxis är det för uppfyllande av uppsåtskravet tillräckligt att det kan klarläggas att företaget inte kunde ha varit omedvetet om att förfarandet var konkurrensbegränsande. Detta gäller även uppsåtsrekvisitet enligt 26 KL. 35 Det borde för KKV vara lättare att bevisa att företaget inte kunde ha varit omedvetet än det är att bevisa att handlandet begåtts med vetskap om att följden blir konkurrensbegränsande. Därmed har praxis medfört att uppsåtsbegreppet blivit vidare än vad förarbetena till KL anger. Det har i praxis även framkommit att det inte krävs att uppsåt kan konstateras i varje led i förfarandet. 36 Om så skulle ha varit fallet skulle det blivit mer komplicerat för KKV att bevisa att uppsåt föreligger. Nu bedöms istället en helhetsbild av handlandet. För att ett företag ska behöva betala konkurrensskadeavgift är det tillräckligt att oaktsamheten eller uppsåtet konstateras hos någon som handlat på företagets vägnar. Anledningen till denna utformning av lagtexten är att ett företag inte ska kunna anlita en utomstående person att genomföra handlingar på företagets vägnar och på så vis slippa undan avgift om handlingarna skulle anses vara konkurrensbegränsande. Något som slutligen är intressant att notera är att de svenska domstolarna aldrig kommit fram till att varken oaktsamhet eller avsikt förelegat och därför ingen konkurrensskadeavgift utdömts trots att missbruk har konstaterats. Detta kan tolkas som att det ställs relativt höga krav på företag att veta vad som kan utgöra konkurrensbegränsande missbruk. Något som sannolikt också påverkar detta är att KKV precis som alla andra verk och organisationer har begränsade resurser och de är antagligen försiktiga med att stämma företag om de inte är relativt säkra på att oaktsamhet eller uppsåt kan bevisas. Detta bör också kunna påverka varför uppsåt konstateras i fler fall än oaktsamhet. Om ett företag handlat med uppsåt anses det mer klandervärt än om överträdelsen är begången av oaktsamhet och därmed väljer KKV oftare att stämma i dessa fall. Som diskuterats ovan har även att det ligger i vissa överträdelsers natur att de skett uppsåtligen en effekt på att domstolen oftare finner att så är fallet jämfört med att överträdelsen skett av oaktsamhet. 32 Se MD 2003:2 och T (KWH, Uponor och Wavin) samt T (Hydro, OK-Q8, Preem, Shell och Statoil) 33 Se MD 1997:17 (Nitro Nobel) 34 Se T (AGA Gas) 35 Se MD 1999:22 (SAS) samt MD 2000:2 (SJ) 36 Se MD 2000:2 (SJ) 16

17 5 Avgiftssubjektet 5.1 Lagstiftning I 26 KL anges att företag kan påföras konkurrensskadeavgift om företaget eller någon som handlat på företagets vägnar av oaktsamhet eller med uppsåt överträtt förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning. Lagtexten behandlar inte mer ingående vad som innefattas i begreppet företag. 5.2 Förarbeten I förarbetena till KL behandlas närmare vilket som är avgiftssubjektet när konkurrensskadeavgift ska påföras. Där anges att konkurrensskadeavgiften ska betalas av det eller de företag i vars verksamhet överträdelsen ägt rum. Detta är ofta en juridisk person, men även en enskild näringsidkare kan drabbas av avgiften. Offentligrättsliga subjekt, såsom kommunala och statliga inrättningar, kan också påföras konkurrensskadeavgift om de agerar som ett företag. 37 Om en rörelse som drivs av en fysisk person har överlåtits efter att överträdelsen ägt rum men före avgiftstalans väckande, ska den person som drev rörelsen vid tiden för överträdelsen svara för avgiften. Vad gäller juridiska personer ska skillnad göras mellan de fall där överlåtelsen gäller själva bolaget och de fall som endast avser överlåtelse av den rörelsegren i vilken överträdelsen skett. Anspråk på konkurrensskadeavgift riktas mot den förmögenhetsmassa som hålls samman av exempelvis ett aktiebolag och därmed inverkar inte överlåtelsen på frågan om vem som är avgiftssubjekt. Därmed befrias inte heller det överlåtande bolaget från ansvar för avgiften vid överlåtelse av en rörelsegren Rättsfall SJ-fallet SJ gjorde i fallet gällande att det förelåg hinder mot att uppta KKV:s talan mot SJ gällande konkurrensskadeavgift till prövning då rättegångsbestämmelserna inte medger att ett rättssubjekt, staten, väcker talan mot sig själv. MD fann dock att sådana hinder inte förelåg då det i förarbetena till KL anges att konkurrensskadeavgift kan tas ut även av offentligrättsliga subjekt som exempelvis kommunala och statliga inrättningar av olika slag i den mån de agerar som företag. Till de subjekt som avses hör de statliga affärsdrivande verken. KKV kan därmed, oavsett innebörden i rättegångsbalkens bestämmelser, föra talan mot ett statligt affärsdrivande verk gällande konkurrensskadeavgift. Detta ligger i linje med vad som är gällande för marknadsstörningsavgift som enligt marknadsföringslagen (1995:450) får utdömas vid otillbörlig marknadsföring. 37 Prop. 1992/93:56, s Prop. 1992/93:56, s

18 5.3.2 Telia-fallet Telia vitsordade i fallet att Telia Handel agerat i strid mot KL och att överträdelsen inte kan anses som ringa. Dock menade de att då överträdelsen ägt rum i dotterbolaget Telia Handels verksamhet skulle inte Telia behöva åläggas konkurrensskadeavgiften. MD gjorde följande övervägningar i sin bedömning gällande om Telia skulle kunna åläggas betala konkurrensskadeavgift för den överträdelse som Telia Handel gjort sig skyldig till. Telia Handels verksamhet var, precis som tingsrätten också konstaterat, starkt integrerad med de verksamheter som övriga dotterbolag inom koncernen bedrev. Bolagets agerande hade syftat till att stärka koncernens ställning på marknaden. Telia Handel kunde inte anses självständigt kunna bestämma över sitt handlande på marknaden då bolagets verksamhet förutsatte tillgång till de tjänster som andra bolag inom koncernen tillhandahöll. Det hade inte heller bestritts av Telia att de haft möjlighet att styra Telia Handel. Att så varit fallet visades bland annat genom att Telia, sedan det påtalade agerandet uppdagats, vidtagit åtgärder för att förhindra liknande ageranden i framtiden. MD fann det därmed fastställt att Telia Handel stod under Telias kontroll och att Telia Handel således hade att följa de instruktioner som Telia i egenskap av moderbolag i koncernen lämnade. Att sedan Telia Handel agerat i strid med lämnade instruktioner var en annan sak. Det saknade betydelse om Telias koncernledning känt till agerandet eller inte. MD fann, precis som tingsrätten, att Telia skulle svara för överträdelsen som Telia Handel gjort sig skyldig till. 5.4 Analys I förarbetena till KL anges att konkurrensskadeavgiften ska betalas av det eller de företag i vars verksamhet överträdelsen ägt rum. Dock visar praxis på att så inte alltid är fallet. Ett moderbolag kan bli skyldigt att betala konkurrensskadeavgift för dotterbolagets överträdelse. 39 Den faktor som påverkar om detta bör ske eller inte är huruvida dotterbolaget självständigt kan styra sitt handlande eller om de måste följa instruktioner från moderbolaget. Att sedan dotterbolaget agerat i strid mot instruktioner är inte väsentligt, inte heller om koncernledningen känt till agerandet eller inte. Att ett moderbolag kan bli ansvarigt för dotterbolagets överträdelse är ett uttryck för koncerntanken, det vill säga att företag inte ska ses som enskilda subjekt utan i sammanhang med den koncern de tillhör. Detta diskuteras mer i kapitel 7. Fallet visar också på att KKV själv kan välja om de vill väcka talan mot moderbolaget eller det dotterbolag i vilket överträdelsen skett. De skulle lika gärna kunna ha stämt Telia Handel. Vilket bolag som dras inför rätta har betydelse när storleken på avgiften ska beräknas då omsättningen för bolagen varierar. 40 Något som rättspraxis också utvisat är att offentligrättsliga subjekt kan påföras konkurrensskadeavgift om de agerar som företag. 41 Detta har även konstaterats i förarbetena till KL. Om så inte hade varit fallet skulle kommunala och statliga vinstdrivande verk kunna agera hur de vill i konkurrenshänseende. Därmed borde det vara ganska självklart att de måste kunna påföras en konkurrensskadeavgift. 39 Se MD 2001:30 (Telia) 40 Se kapitel 6, Avgiftsbeloppets storlek 41 Se MD 1997:17 (SJ) 18

19 6 Avgiftsbeloppets storlek 6.1 Lagstiftning I 27 KL anges att konkurrensskadeavgiften ska fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp som dock inte får överstiga tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår. Riktas talan mot flera företag skall avgiften fastställas särskilt för vart och ett av dem. Paragraferna 28, 28a och 28b i KL behandlar faktorer som påverkar vid fastställande av storleken på konkurrensskadeavgiften. I 28 anges att hänsyn ska tas till hur allvarlig överträdelsen är, hur länge den pågått samt andra försvårande eller förmildrande omständigheter av betydelse för att bedöma överträdelsen. I ringa fall ska ingen avgift påföras. Enligt 28a får konkurrensskadeavgiften bestämmas till ett lägre belopp än vad som precis angetts om företaget i väsentlig mån underlättar utredningen av den egna eller andras medverkan i överträdelsen eller om det föreligger andra särskilda skäl som kan hänföra sig till företaget. Om ett företag i högst väsentlig mån underlättar en utredning får avgiften efterges helt. Konkurrensskadeavgiften får även fastställas till ett högre belopp om företaget tidigare överträtt förbud enligt KL. 28b ger ett företag som överträtt förbud enligt 6 eller artikel 81 i EG-fördraget möjlighet att slippa konkurrensskadeavgift. För att avgiften ska kunna efterges krävs att företaget anmäler överträdelsen till KKV innan verket har fått tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen samt att något annat företag som deltagit i överträdelsen inte gjort anmälan tidigare. Företaget måste ge KKV all information de har gällande överträdelsen samt samarbeta fullt ut med dem under utredningen. De måste även ha upphört, eller snarast efter sin anmälan upphöra, att medverka i överträdelsen. Konkurrensskadeavgiften får dock inte efterges om företaget har haft den ledande rollen i överträdelsen och det med hänsyn till omständigheterna därför är uppenbart oskäligt med eftergift. 6.2 Förarbeten I förarbetena till KL kan utläsas att syftet med konkurrensskadeavgiften är att beloppet ska verka avhållande för de företag som överträtt förbudet samt även avskräcka andra företag från att bryta mot konkurrensreglerna. 42 Innan lagen trädde ikraft hade den avgift som förekommit vid överträdelser av förbuden påfallande lite ekonomisk betydelse i förhållande till de värden som kan vara att vinna för företagen genom att bryta mot förbuden. Bevisbördan för att förutsättningarna för att konkurrensskadeavgift ska kunna utdömas åvilar KKV. 43 I 27 KL anges det lägsta och det högsta beloppet konkurrensskadeavgiften kan fastställas till. Beloppet får inte överstiga tio procent av företagets omsättning föregående år. Med omsättning menas hela omsättningen utan begränsning till den produkt eller marknad som förfarandet rört. Dock ska endast det berörda företagets omsättning beaktas vid bestämmande av avgiften. I förarbetena anges att det inte, till skillnad från inom EG-rätten, finns någon möjlighet att utgå från en hel koncerns omsättning vid beräkningen av konkurrensskadeavgiften för ett koncernföretag. Det är KKV som ska utforma yrkandet till att gälla ett visst belopp samt även ange vilka omständigheter som åberopas till stöd för detta. Verket ska även så långt som det är rimligt lägga fram utredningen rörande de förhållanden 42 Prop. 1992/93:56, s Prop. 1992/93:56, s

20 som i specialfall bör inverka på beloppets storlek. Konkurrensskadeavgiften får inte bestämmas till ett högre belopp än vad som yrkas av KKV. 44 Vid fastställande av konkurrensskadeavgiftens storlek ska, enligt 28 KL, hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är samt hur länge den pågått. Det som avgör allvaret i överträdelsen är omfattningen av de skadliga effekterna på konkurrensen. Både den på sikt prishöjande effekten av ett visst handlande samt mer direkta ekonomiska skador som åsamkas andra företag bör bedömas. Andra omständigheter av vikt är den allmänna marknadsbilden, ekonomiskt utbyte, betydelsen av den vara eller tjänst som konkurrensbegränsningen avser samt företagens marknadsandel. Speciellt i fall där det förbjudna förfarandet är resultatet av marknadsmakt hos företag med dominerande ställning är det befogat att avgiften får en ingripande karaktär. Även frågor som om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet samt om företaget gjort sig skyldig till andra eller liknade överträdelser har betydelse vid fastställande av avgiften. Konkurrensskadeavgiften ska fastställas separat för varje företag som talan riktas mot och ska spegla företagens delaktighet i överträdelsen. Beloppet ska vidare inte vara så högt att företaget riskerar konkurs. I vissa ringa fall ska ingen avgift påföras. Exempel på sådana fall är när överträdelsen med hänsyn till lagstiftningens allmänna syfte, det vill säga främja en effektiv konkurrens, framstår som bagatellartad eller försumbar. 45 Konkurrensskadeavgiften kan få fastställas till ett lägre belopp om företag bidrar till utredningen av den egna överträdelsen eller andra företags medverkan i den enligt 28a i KL. Kravet är att de i väsentlig mån ska ha underlättat utredningen av sin egen eller andras medverkan. Uttrycket kommenterades inte när den infördes i lagen och innebörden har lämnats till avgörande i rättstillämpningen. Dock är det inte tillräckligt att endast svara villigt på frågor och inställa sig på utsatta tider. Företaget måste självmant föra fram viktig information och dylikt som KKV inte redan förfogar över eller lätt kan få fram. Vad gäller frågan om hur mycket avgiften ska sättas ner ankommer det i först hand på KKV att avgöra det. Domstolen kan sätta ner avgiften mer än vad verket anser bör ske, men inte gå utöver verkets yrkande. 46 Även särskilda skäl som hänför sig till företaget kan föranleda att konkurrensskadeavgiften sätts ner. Exempel på sådana är att företaget snabbt upphör med överträdelsen sedan den påtalats av KKV, att företaget befinner sig i en svår ekonomisk situation eller att förtaget ålagts att betala skadestånd. 47 Att ett företag har en möjlighet till eftergift av konkurrensskadeavgiften om de i högst väsentlig mån underlättar utredningen ska tillämpas med återhållsamhet för att inte avgiftens presumtionsverkan ska avtrubbas. Stycket tar i princip sikte på när ett företag självmant träder fram och kommer med den helt avgörande bevisningen för sin egen och andras medverkan i en kartell, men att KKV redan fått en anmälan från en annan medlem av kartellen och att eftergift enligt 28b därför inte är möjligt. 48 I 28b regleras möjligheten att befria ett företag helt från konkurrensskadeavgift om företaget är det första i kartellen som gör en anmälan om den. Bestämmelsen är främst utformad som en regel för domstolarna, men kommer ändå i första hand tillämpas av KKV då det är upp till verket att väcka talan eller inte. Det förbjudna förfarandet kan innefatta både mer eller mindre allvarliga överträdelser. Möjligheten till befrielse tar i första hand sikte på sådana olovliga 44 Prop. 1992/93:56, s. 92 f 45 Prop. 1992/93:56, s Prop. 2001/02:167, s Prop. 1999/2000:140, s Prop. 2001/02:167, s

21 karteller som riskerar att medföra allvarliga skador och därför är mycket viktiga att avslöja. Eftersom bestämmelsen ska omfatta de allvarligaste överträdelserna bör den även gälla de mindre allvarliga. Företaget som anmält kartellen måste, för att konkurrensskadeavgiften ska kunna efterges, snarast efter sin anmälan upphöra med sin medverkan i överträdelsen. Hur avvecklingen bör ske varierar dock från fall till fall. Ibland kan det vara viktigt att kartellmedlemmarna inte får reda på att kartellen avslöjats. Det bör ankomma på KKV att i samråd med företaget ta ställning till hur företagets medverkan bör avvecklas. Konkurrensskadeavgiften får inte efterges om företaget haft den ledande rollen i överträdelsen och det därmed med hänsyn till omständigheterna är uppenbart oskäligt med eftergift. Detta kan bland annat vara fallet om företaget genom ekonomiska hot eller påtryckningar tvingat in andra företag i kartellen Rättsfall Nitro Nobel-fallet MD påpekade att vid bedömning av hur stor avgift en överträdelse bör föranleda ska hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är samt hur länge missbruket pågått. I gällande fall hade de åtta avtalen inneburit att sex kunder bundits upp att uteslutande, eller i vart fall i mycket stor utsträckning, anlita Nitro Nobel som leverantör av sprängmedel. Förfarandet ansåg MD under inga omständigheter kunna ses som ringa eller ur konkurrenssynpunkt som av mindre allvarligt slag. Dock hade avtalen emellertid gällt under en begränsad tid, högst ett år, och omfattat endast en mindre del av den totala försäljningen av sprängmedel på den svenska marknaden. Utredningen visade även på att avtalen inte tillämpats fullt ut på så vis att givna rabatter inte alltid hade återkrävts när kunderna inte uppfyllt sina inköpsåtaganden enligt avtalet utan vänt sig till en annan leverantör. Trots att hänsyn togs till dessa omständigheter ansåg MD att konkurrensskadeavgiften skulle sättas till ett högre belopp än vad tingsrätten tyckt. Beloppet fastställdes i MD till kronor, vilket ändrade tingsrättens dom där det fastställts till kr. KKV hade yrkat att Nitro Nobel skulle betala sammanlagt 5 miljoner kronor i konkurrensskadeavgift, men endast kronor hänförde sig till de konkurrensbegränsande kundavtalen SAS-fallet MD instämde i tingsrättens bedömning gällande avgiftsbeloppets storlek. Vid bedömning av hur stor avgift det felande företaget borde betala angavs att hänsyn skulle tas till hur allvarlig överträdelsen var samt hur länge missbruket pågått. En sammanfattad bedömning av allvaret hos SAS överträdelse var att det var en fråga om en åtgärd som riktades mot en nykomling i själva etableringsskedet, att verkningarna av SAS:s förfarande emellertid blev måttliga, att underlåtenheten att teckna avtal varade under en relativt kort tid samt att SAS snabbt ändrade sin inställning sedan KKV gjort klart att man såg allvarligt på saken. KKV hade yrkat att SAS skulle betala en avgift på 10 miljoner kronor. MD beslutade att de skulle betala 1 miljon kronor då överträdelsen inte kunde anses som så pass allvarlig som är motiverat med en avgift i den storleksordningen. Avgiften ansågs dock, med beaktande av de preventiva skälen, bedömas till ett belopp som inte var helt ringa. 49 Prop. 2001/02:167, s. 101 ff 21