PRAKTISKA RIKTLINJER FÖR UTSÄNDNING AV ARBETSTAGARE TILL EUROPEISKA UNIONENS MEDLEMSSTATER 1, EUROPEISKA EKONOMISKA SAMARBETSOMRÅDET OCH SCHWEIZ

Transkript

1 PRAKTISKA RIKTLINJER FÖR UTSÄNDNING AV ARBETSTAGARE TILL EUROPEISKA UNIONENS MEDLEMSSTATER 1, EUROPEISKA EKONOMISKA SAMARBETSOMRÅDET OCH SCHWEIZ 1 - VARFÖR BEHÖVS DET RIKTLINJER? Enligt punkt 10 i Administrativa kommissionens beslut nr 181 av den 13 december skall Administrativa kommissionen utarbeta etiska regler för myndigheter, företag och arbetstagare när det gäller utsändning av anställda och egenföretagare med tillfällig verksamhet utanför etableringsstaten. Eftersom riktlinjerna kommer att utarbetas successivt kan den nuvarande texten inte betraktas som uttömmande vad gäller de delade meningar som kan uppkomma senare. Avsikten med dessa riktlinjer är att ge de olika nivåer som är involverade i genomförandet av EU-bestämmelserna ett effektivt instrument, med vars hjälp de tolkningssvårigheter och tillämpningsproblem som dagligen uppstår inom denna känsliga sektor skall kunna undanröjas. I detta dokument återges principer och bestämmelser i artikel 14.1, 14a.1, 14b.1 och 14b.2 i förordning 1408/71 3 (nedan kallad förordningen ), i beslut nr 181 om utsändning av arbetstagare som redan antagits och i domstolens domar (Van Der Vecht, Fitzwilliams, Banks etc.). Här beaktas också de värdefulla påpekanden som medlemsstaterna lämnat på grundval av egna erfarenheter. 2 - VILKET SOCIALFÖRSÄKRINGSSYSTEM GÄLLER FÖR ARBETSTAGARE SOM ÄR TILLFÄLLIGT UTSÄNDA TILL EN ANNAN MEDLEMSSTAT? Med medlemsstat avses i det följande också EES-medlemsstaterna och Schweiz. Administrativa kommissionens beslut nr 181 av den 13 december 2000 om tolkningen av artiklarna 14.1, 14a.1, 14b.1 och 14b.2 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämplig lagstiftning beträffande utsända arbetstagare och egenföretagare som bedriver tillfällig verksamhet utanför behörig stat. Rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen (EGT L 149, , s. 2), ändrad och uppdaterad genom rådets förordning (EG) nr 118/97 (EGT L 28, ).

2 Enligt EU-bestämmelserna skall den arbetstagare som sänds ut inom Europeiska unionen omfattas av ett enda socialförsäkringssystem, utom i vissa särskilda fall (artikel 13.1 i förordningen). Enligt förordningen (artikel 13.2 a-c) omfattas de som för arbetets skull beger sig från en medlemsstat till en annan i regel av socialförsäkringssystemet i den nya sysselsättningsstaten. För att i möjligaste mån främja den fria rörligheten för arbetstagare och undvika onödiga och kostsamma administrativa förfaranden för arbetstagare, företag och institutioner görs det i de nuvarande EU-bestämmelserna vissa undantag från den allmänna principen. Det viktigaste undantaget är möjligheten att fortsätta att tillhöra socialförsäkringssystemet i den stat där företaget normalt är verksamt (den utsändande staten ), då arbetstagaren sänds ut till en annan medlemsstat ( sysselsättningsstaten ) för en tidsperiod som redan från början är begränsad (högst 12 månader som kan förlängas med ytterligare 12), och då vissa villkor som behandlas nedan fortfarande föreligger. Ett liknande undantag gäller de arbetstagare som tillfälligt sänds ut av det företag där de är anställda till ett fartyg, som seglar under en annan stats flagg än den vars lagstiftning dessa arbetstagare normalt omfattas av. Dessa situationer som ger befrielse från betalning av försäkringsavgifter i sysselsättningsstaten bättre kända som utsändning av arbetstagare, regleras av artiklarna 14.1 och 14b.1 i förordningen. 3 - VAD GÄLLER FÖR EGENFÖRETAGARE SOM TILLFÄLLIGT BEDRIVER EN VERKSAMHET I EN ANNAN MEDLEMSSTAT ÄN DEN EGNA? Egenföretagare har också möjlighet att fortsätta att tillhöra socialförsäkringssystemet i ursprungsstaten (används under punkt 9), då de under en begränsad tidsperiod (högst 12 månader som kan förlängas med ytterligare 12) avser att bedriva sin verksamhet i en annan medlemsstat än den där de normalt är verksamma eller ombord på ett fartyg som seglar under en annan stats flagg än den där egenföretagaren normalt bedriver sin verksamhet.

3 Denna situation som rent formellt inte kan definieras som utsändning, eftersom det inte finns någon utsändande arbetsgivare, men som uppvisar de viktigaste dragen, regleras i artiklarna 14a.1 och 14b.2 i förordningen. 4 -VAD ÄR ENLIGT EU-LAGSTIFTNINGEN UTMÄRKANDE FÖR UTSÄNDNING AV ARBETSTAGARE? Enligt förordningen betraktas en arbetstagare som utsänd när det företag till vilket han normalt är knuten är verksamt i en medlemsstat och han sänds till en annan medlemsstat för att utföra ett arbete för detta företags räkning, om detta arbete inte väntas vara längre än tolv månader och om arbetstagaren inte sänds ut för att ersätta en annan arbetstagare, vars utsändningsperiod har löpt ut. Utsändningen skall vara av tillfällig natur och får inte innebära att en annan arbetstagare avlöses. Dessutom kännetecknas den normala utsändningen av att den utsände hela perioden är anställd av det utsändande företaget och att arbetet utförs för företagets räkning och i dess intresse. Dessa kriterier är de vanligaste orsakerna till problem med tolkning och tillämpning. Mer specifikt och i enlighet med domstolens rättspraxis, såsom den återges i beslut 181, anses dessa faktorer föreligga, om det under hela utsändningsperioden finns ett direkt anställningsförhållande mellan det utsändande företaget och den utsända arbetstagaren. 5 - NÄR KAN MAN TALA OM ETT DIREKT ANSTÄLLNINGSFÖRHÅLLANDE MELLAN DET UTSÄNDANDE FÖRETAGET OCH DEN UTSÄNDA ARBETSTAGAREN? Det finns ett antal principer som följer av en ingående tolkning av bestämmelserna, domstolens rättspraxis och daglig praxis, enligt vilka ett direkt anställningsförhållande mellan det utsändande företaget och den utsända arbetstagaren. Dessa principer förutsätter: - att det konstateras att detta förhållande, som följer av båda parters uttryckliga önskan att enas om att ingå ett anställningsavtal, fortsätter att upprätthållas,

4 - att endast det utsändande företaget har befogenhet att upphäva anställningskontraktet genom uppsägning, - att det utsändande företaget behåller befogenheten att fastställa arten av det arbete som utförs av den utsända arbetstagaren; därmed avses eller krävs inte en befogenhet att detaljstyra det arbete som skall utföras och vilka arbetsmetoder som skall användas, utan en mera allmän befogenhet att avgöra vilken slutprodukt som skall bli resultatet eller vilken tjänst som skall tillhandahållas, - att skyldigheten att betala ersättningen åligger det företag som har slutit avtalet och det är således utan betydelse vem som betalar ut ersättningen till arbetstagaren. 6 - KAN MAN FORTFARANDE TALA OM UTSÄNNING DÅ ARBETSTAGARE ANSTÄLLS I EN MEDLEMSSTAT FÖR ATT SÄNDAS UT TILL EN ANNAN? Detta gäller först och främst, men inte uteslutande, bemanningsföretag, vilkas särskilda konstruktion kan leda till otillbörligt utsändning och missbruk (t.ex. brevlådeföretag). För att det skall handla om utsändning i detta fall krävs det enligt beslut 181, som anknyter till EG-domstolens riktlinjer, bl.a. att företaget vanligen bedriver verksamhet av betydande omfattning i utsändningsstaten, eftersom endast administration av intern karaktär i denna medlemsstat inte kan motivera att bestämmelserna om utsändning tillämpas. Förekomsten av verksamhet av betydande omfattning i den medlemsstat dit utsändningen sker kan kontrolleras med hjälp av en serie objektiva kriterier. Förteckningen över dessa kriterier är inte uttömmande, därför att man alltid måste ta hänsyn till verksamhetens art, men följande är viktigt: - Den plats där det utsändande företaget har sitt säte och sin administration. - Den administrativa personalstyrkans storlek i utsändningsstaten och i sysselsättningsstaten (om det bara finns administrativ personal i utsändningsstaten kan företaget inte tillämpa bestämmelserna om utsändning). - Den plats där utsända arbetstagare anställs.

5 - Den plats där de flesta avtal sluts med kunderna. - Den lagstiftning som det utsändande företaget tillämpar i avtalen med sina kunder och arbetstagare. - Det utsändande företagets omsättning i utsändningsstaten och sysselsättningsstaten under en tillräckligt representativ period, t.ex. en omsättning motsvarande ca 25 % av totalomsättningen i utsändningsstaten skulle kunna vara en tillräcklig indikator, men ärenden får utredas individuellt om omsättningen ligger under 25 %. För att uppfylla kravet på verksamhet av betydande omfattning i utsändningsstaten skall de aktuella företagen ha bedrivit sin verksamhet i staten under en viss tid. Kravet kan anses uppfyllt om verksamheten har pågått i minst fyra månader. Om det handlar om en kortare tidsperiod, görs bedömningen från fall till fall och hänsyn tas då också till alla andra faktorer. 7 VAD GÄLLER OM EN ARBETSTAGARE SÄNDS UT FÖR ATT ARBETA FÖR FLERA FÖRETAG? Om den utsända arbetstagaren vid olika tillfällen eller under samma tidsperiod arbetar för flera företag i samma sysselsättningsstat eller för flera företag i olika sysselsättningsstater utesluter det inte att bestämmelserna om utsändning tillämpas. Det viktigaste är också i det här fallet att arbetet fortsätter att utföras för företagets räkning och således i det utsändande företagets intresse. Slutligen måste man alltid kontrollera att det under hela utsändningsperioden finns och alltjämt består ett direkt anställningsförhållande mellan den utsända arbetstagaren och det utsändande företaget. De främsta kriterierna för ett sådant förhållande redovisas ovan. 8 - FINNS DET SITUATIONER DÅ BESTÄMMELSERNA OM UTSÄNDNING ABSOLUT INTE KAN TILLÄMPAS? Det finns åtminstone fyra situationer som medför att de gällande bestämmelserna för utsändning inte kan tillämpas. Bestämmelserna tillämpas inte i följande fall:

6 - Det företag till vilket arbetstagaren är utsänd ställer denne till förfogande för ett annat företag i den medlemsstat där det förstnända företag är beläget. - Det företag till vilket arbetstagaren är utsänd ställer denne till förfogande för ett företag i en annan medlemsstat. - Arbetstagaren anställs i en medlemsstat för att sändas ut av ett företag som är beläget i en annan medlemsstat till ett företag i en tredje medlemsstat. - Arbetstagaren anställs i en medlemsstat av ett företag som är beläget i en annan medlemsstat för att utföra arbete i den första medlemsstaten. Skälen till att bestämmelserna om utsändning i sådana situationer inte kan tillämpas är uppenbara: Anställningsförhållandets komplexitet, att det inte kan garanteras att det finns ett direkt anställningsförhållande mellan arbetstagare och utsändande företag, samt att det helt och hållet strider mot målet att undvika administrativa komplikationer och avbrott i den pågående försäkringsperioden, vilket är tanken bakom bestämmelserna om utsändning. 9 - FINNS DET BEGRÄNSNINGAR I TILLÄMPNINGEN AV BESTÄMMELSERNA OM UTSÄNDNING DÅ DET GÄLLER EGENFÖRETAGARE? Då det gäller en egenföretagare som avser att tillfälligt arbeta i en verksamhet som egenföretagare eller som anställd i en annan medlemsstat än den där han normalt utför sin verksamhet, måste kontroll av om förutsättningarna för att denne kan fortsätta att omfattas av socialförsäkringssystemet i den staten baseras på andra objektiva kriterier än de kriterier som gäller för en anställd. EU-bestämmelserna innehåller anger lämpliga kriterier att kontrollera, nämligen att egenföretagaren - har utövat verksamhet av betydande omfattning (se punkt 6 ovan) under viss tid i ursprungsstaten före det att egenföretagaren begav sig till en annan medlemsstat för att arbeta. - kan bekräfta, eventuellt med hjälp av kontrakten i fråga, att han verkligen skall bedriva en tillfällig verksamhet under den tid han är utsänd,

7 - under den tillfälliga verksamheten i en annan medlemsstat än ursprungsstaten fortsätter att uppfylla ursprungsstatens villkor för att göra det möjligt att vid återkomsten kunna återuppta verksamheten som egenföretagare (t.ex. upprätthålla tillgång till ett kontor eller annan yrkesmässig infrastruktur som behövs för att utöva verksamheten, inbetalning av skatt och socialförsäkringsavgifter, innehav av momsredovisningsnummer, fortsatt medlemskap i branschsammanslutning, handelskammare). Det måste påpekas att avsikten med denna lista naturligtvis bara är att vara vägledande, eftersom kriterierna med tanke på mångfalden berörda yrken kan vara mycket olika och i vissa fall även helt saknas (t.ex. datayrken och översättare). Inom den här sektorn är det därför nödvändigt att göra en bedömning från fall till fall och undvika alltför sträng styrning.. 10 VILKET INTYG BEHÖVS VID UTSÄNDNING UNDER DE TOLV FÖRSTA MÅNADERNA? Det berörda företaget (eller arbetstagaren eller egenföretagaren) skall vid utsändning av en arbetstagare till en annan medlemsstat vända sig till den behöriga institutionen i utsändningsstaten (eller i den stat där egenföretagaren normalt bedriver sin verksamhet) med en begäran om ett Intyg om tillämplig lagstiftning (blankett E 101, se bilaga 1), där det intygas att arbetstagaren omfattas av lagstiftningen i denna medlemsstat och därför inte skall omfattas av lagstiftningen i sysselsättningsstaten (beträffande särskilda bestämmelser om utsändning för kortare tid, se punkt 11 nedan). Blanketten är giltig i högst tolv månader och måste begäras i god tid före utsändningen. I undantagsfall kan intyget utfärdas medan utsändningen pågår eller också efter utsändningsperiodens slut, dock inom rimlig tid. Då en arbetstagare har avslutat den första utsändningsperioden, kan en ny period inte beviljas för samma arbetstagare, samma företag eller samma medlemsstat förrän minst två månader har förflutit sedan den föregående perioden avslutades. Undantag från denna princip kan dock beviljas under särskilda omständigheter.

8 Den utsända arbetstagaren och det utsändande företaget måste alltid kunna visa upp blankett E 101 så att de berörda staternas försäkringsorgan kan genomföra sina nödvändiga kontroller. Därför måste blanketterna E 101 (liksom blanketterna E 102 som kommer att behandlas i samband med förlängd utsändning) sparas, även efter det att utsändningsperioden har upphört. För att kunna få sjuk- och moderskapsförmåner för sig och sina familjemedlemmar i sysselsättningsstaten skall den utsända arbetstagaren låta den behöriga institutionen i utsändningsstaten i samband med att de utfärdar blankett E 101 även utfärda ett intyg för rätt till vårdförmåner vid sjukdom, dvs. antingen blankett E 106 (när de har bosatt sig i sysselsättningsstaten) eller det europeiska sjukförsäkringskortet eller blankett E 128 (när de fortfarande är bosatta i utsändningsstaten). Om det inte är möjligt att tillämpa utsändningsförfarandet skall företagen eller de berörda arbetstagarna vända sig till de lokalt behöriga institutionerna i sysselsättningsstaten för att ansluta sig till det socialförsäkringssystem i denna stat som gäller för den grupp som arbetstagaren tillhör FÖR UTSÄNDNING SOM INTE ÖVERSTIGER TRE MÅNADER GÄLLER ETT FÖRENKLAT FÖRFARANDE Såsom tidigare nämnts är utsändningsperioden generellt begränsad till tolv månader. I många fall måste företagen dock på grund av sin verksamhets art regelbundet sända sina anställda på korta eller mycket korta tjänsteresor. I sådana fall skulle det vara omöjligt eller åtminstone mycket svårt att i tid tillämpa det normala förfarandet med blankett E 101, vilket skulle innebära att de berörda skulle bli utan de föreskrivna intygen. Då utsändningen beräknas vara högst tre månader kan man således tillämpa ett förenklat förfarande med stöd av Administrativa kommissionens beslut nr Enligt detta förfarande kan de behöriga institutionerna i utsändningsstaten efter begäran från de berörda företagen i förväg utfärda ett antal blanketter E 101, där den sista rutan redan är ifylld (uppgifter om institutionen med adress, stämpel, datum och namnteckning) märkta med löpnummer och följande text: Utsändning under högst tre 4 Administrativa kommissionens beslut nr 148 av den 25 juni 1992 om tillämplig lagstiftning (E 101) när utsändandet inte överstiger tre månader (EGT L 22, ).

9 månader enligt Administrativa kommissionens beslut (EGG) nr 148 av den 25 juni Då blanketterna används fyller det utsändande företaget i dem i sin helhet, sänder en kopia till arbetstagaren och inom 24 timmar en kopia till den lokala behöriga institutionen, som efter nödvändig kontroll lägger den till dossiern i vederbörlig ordning HUR FÅR MAN TILLSTÅND TILL UTSÄNDNING UNDER YTTERLIGARE TOLV MÅNADER? När utsändningen oförutsett förlängs utöver de tolv inledande månaderna, skall arbetsgivaren (eller egenföretagaren) givetvis i tillräckligt god tid innan de tolv första månaderna löper ut vända sig till de behöriga myndigheterna i sysselsättningsstaten för att få tillstånd till att arbetstagaren får fortsätta att tillhöra socialförsäkringssystemet i utsändningsstaten. För detta skall fyra kopior av blankett E 102 (se bilaga 2) med del A fullständigt ifylld, sändas för varje berörd arbetstagare. Av den bifogade förteckningen (se bilaga 3) framgår det vilka myndigheter eller institutioner i varje medlemsstat som har befogenhet att bevilja en förlängning av utsändningen. Sedan den behöriga myndigheten eller utsedda institutionen i utsändningsstaten gjort sedvanliga kontroller och gett tillstånd till fortsatt tillhörighet till socialförsäkringssystemet i utsändningsstaten, skall den fylla i blankett E 102 (del B) och sända två kopior till arbetsgivaren, som lämnar ett exemplar till den berörda arbetstagaren. Blanketterna E 102 skall sparas, bland annat av berörda personer, för att kunna visas upp då kontrollorganen så begär VAD KAN MAN GÖRA DÅ UTSÄNDNINGEN AV GILTIGA SKÄL BERÄKNAS PÅGÅ LÄNGRE ÄN 12 MÅNADER? 5 Finland tillämpar inte detta förfarande, utan tillämpar ett särskilt elektroniskt förfarande.

10 När utsändningen beräknas pågå längre än 12 månader måste arbetsgivaren (eller arbetstagaren) eller egenföretagaren tillämpa det förfarande som förskrivs i artikel 17 i förordningen. För att få tillstånd till utsändning som avviker från de vanliga bestämmelserna skall arbetsgivaren (eller den anställde) eller egenföretagaren vända sig till den behöriga myndigheten i den stat vars lagstiftning vissa arbetstagare eller en viss grupp arbetstagare (t.ex. anställda i bank, försäkringsbolag eller flygbolag) även fortsättningsvis önskar omfattas av med en ansökan om att det sluts en överenskommelse enligt artikel 17 i förordningen mellan denna behöriga myndighet eller utsedd motsvarande myndighet i den berörda medlemsstaten. Till ansökan skall fogas en särskild redogörelse för skälen till ansökan i enlighet med Administrativa kommissionens rekommendation nr Ansökan bör göras i god tid eftersom eventuella problem eller invändningar från sysselsättningsstaten kan fördröja överenskommelsen. Ansökan kan dock i undantagsfall göras retroaktivt. Om en överenskommelse nås med myndigheten i sysselsättningsstaten, skall den behöriga myndigheten i utsändningsstaten, dit ansökan har lämnats, utfärda blankett E 101 eller meddela det ansökande företaget och den lokala behöriga institutionen att blankett E 101 utfärdas. Efter att ha fått myndighetens meddelande utfärdar den sistnämnda institutionen för varje arbetstagare en blankett E 101 i två exemplar, ett till företaget och ett till arbetstagaren. När den behöriga institutionen i de här fallen utfärdar blankett E 101 skall den kryssa för den ruta som gäller artikel 17 och i punkt 5.2 och/eller punkt 5.3 på blanketten ange den period för vilken överenskommelsen har slutits, liksom de uppgifterna i meddelandet genom vilket den behöriga myndigheten eller det organ som utsetts av sysselsättningsstaten lämnar den berörde tillstånd att omfattas av lagstiftningen i utsändningsstaten. Originalet till detta meddelande, som tillhör det utsändande företaget, skall sändas vidare till det företag där den utsände är verksam så att det alltid kan styrkas att de undantag som görs från lagstiftningen i den stat där arbetet utförs är berättigade och motiverar att någon inbetalning av lagstadgade avgifter inte görs AVBRYTANDE AV UTSÄNDNINGSPERIODEN 6 Administrativa kommissionens rekommendation nr 16 av den 12 december 1984 om ingående av avtal i enlighet med artikel 17 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 (EGT C 273, ).

11 Om verksamheten under utsändningsperioden tillfälligt avbryts, oavsett anledning (t.ex. semester, sjukdom, utbildning inom det utsändande företaget), ger detta inte rätt till en motsvarande förlängning. Utsändningen upphör därför då den planerade perioden löper ut, oberoende av hur många gånger som verksamheten avbrutits och hur länge avbrotten har varat. Oberättigad förlängning av utsändningen genom upprepade tillfälliga avbrott kan således inte beviljas. Om arbetstagaren i själva verket inte sänds ut, om utsändning inte förlängs eller om det avbryts före förutbestämd tidpunkt, skall arbetstagaren och arbetsgivaren informera institutionen i utsändningsstaten. Samma informationsskyldighet gäller om arbetstagaren under utsändningen avdelas eller överförs till ett annat företag i ursprungsstaten, t.ex. om företaget överlåts, flyttar eller slås samman med ett annat företag INFORMATIONSSKYLDIGHET OCH KONTROLL AV KORREKT TILLÄMPNING AV REGLERNA FÖR UTSÄNDNING. ADMINISTRATIVA KOMMISSIONENS ROLL DÅ INSTITUTIONERNA INTE ÄR ÖVERENS För att garantera att bestämmelserna om utsändning används korrekt är de behöriga institutionerna i den stat av vars lagstiftning arbetstagarna fortfarande omfattas skyldiga att via foldrar och annat informationsmaterial upplysa både arbetsgivare och arbetstagare om villkoren för utsändning. Det skall framgå att de kan bli föremål för kontroller i syfte att konstatera om villkoren för utsändning fortfarande är uppfyllda. Motsvarande information skall de behöriga institutionerna i bosättningsstaten lämna till de egenföretagare som tillfälligt bedriver en verksamhet i en annan medlemsstat. Samtidigt som de behöriga institutionerna i utsändningsstaten och sysselsättningsstaten ger företagen och arbetstagarna alla garantier att hinder för den fria rörligheten för arbetstagare och det fria tillhandahållandet av tjänster skall undvikas, skall de, antingen enskilt eller tillsammans, ansvara för att vidta de åtgärder som behövs för att kontrollera att villkoren för utsändning uppfylls (t.ex. direkt anställningsförhållande, verksamhet av betydande omfattning i utsändningsstaten, innehav i bosättningsstaten av nödvändiga infrastrukturer för att bedriva verksamhet som egenföretagare). Om det vid sådana kontroller uppstår tvivel om att utsändning genomförs korrekt, att det finns grund för att blanketterna E 101 har utfärdats och en uppgörelse inte nås mellan institutionerna, kan var och en av dessa genom sin regerings representant lägga fram ett

12 meddelande för Administrativa kommissionen som tar upp frågan för att försöka undanröja meningsskiljaktigheterna vid det första mötet tjugo dagar efter det att meddelandet inlämnades.