Ombud: Helena Rosén Andersson och Lars Jonson, Advokatfirman Lindahl KB, Box 11911, Göteborg

Transkript

1 KKV2040, v1.2, ANSÖKAN Dnr 476/ (21) Förvaltningsrätten i Umeå Box Umeå Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Akademiska Hus Norr AB ( ), Box 7985, Umeå Ombud: Helena Rosén Andersson och Lars Jonson, Advokatfirman Lindahl KB, Box 11911, Göteborg Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) beslutar att Akademiska Hus Norr AB ska betala (tre miljoner) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 476/ (21) Grunder 1. Akademiska Hus Norr AB är en upphandlande myndighet som har skyldighet att genomföra upphandlingar i enlighet med bestämmelserna i LOU. 2. Akademiska Hus Norr AB har brutit mot LOU genom att myndigheten den 7 oktober 2011 slutit ett generalentreprenadavtal med Rekab Entreprenad AB (Rekab), org. nr , om utförande av på- och tillbyggnad av Sveriges lantbruksuniversitet (SLU) vid Campus Umeå till ett värde av (trettionio miljoner etthundratrettiotusen) kronor utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 LOU. Akademiska Hus Norr AB har således ingått det aktuella avtalet genom en otillåten direktupphandling. Bakgrund 3. Akademiska Hus Norr AB är ett helägt dotterbolag till det statligt helägda bolaget Akademiska Hus AB ( ). Akademiska Hus AB är vidare helägare av dotterbolagen Akademiska Hus Stockholm AB, Akademiska Hus Uppsala AB, Akademiska Hus Syd AB, Akademiska Hus Väst AB samt Akademiska Hus Öst AB. 4. I denna ansökan använder Konkurrensverket begreppen AHN för Akademiska Hus Norr AB, moderbolaget för Akademiska Hus AB samt Akademiska Hus för Akademiska Hus-koncernen i dess helhet. 5. Konkurrensverket har i tillsynsbeslut den 17 december 2008 i ärende 247/2008 funnit att moderbolaget är en upphandlande myndighet enligt LOU. Moderbolaget, som inte delade Konkurrensverkets bedömning, begärde omprövning av Konkurrensverkets beslut. I omprövningsbeslut den 11 mars 2009 avslog Konkurrensverket begäran om omprövning. De båda besluten i ärende 247/2008 bifogas denna ansökan, se bilaga 1. Även den tidigare tillsynsmyndigheten Nämnden för offentlig upphandling har vid två olika tillfällen bedömt att Akademiska Hus var att betrakta som en upphandlande enhet enligt då gällande regelverk Förvaltningsrätten i Umeå har inom ramen för ett tidigare avgörande gjort bedömningen att Akademiska Hus är en upphandlande myndighet i LOU:s mening, se beslut av den 7 maj 2012, mål nr E. 1 Rapport den 30 november 1998 i ärende 172/98-21 (s. 9) samt rapport den 3 februari 2000 i ärende 1999/ (s ) avseende statliga bolags tillämpning av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.

3 Dnr 476/ (21) 7. Enligt vad Konkurrensverket erfar genomför inget av bolagen i Akademiska Hus sina upphandlingar enligt regelverket i LOU eftersom bolagen i koncernen inte anser sig vara att betrakta som upphandlande myndigheter. Avtalet 8. Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift avser det generalentreprenadavtal som AHN ingått med Rekab den 7 oktober Det aktuella avtalet regleras i en av parterna gemensamt undertecknad handling rubricerad Protokoll från överenskommelser (uppgörelseprotokoll enligt Ab 04), se bilaga 2. Avtalet är att betrakta som ett byggentreprenadkontrakt enligt 2 kap. 3 LOU. 9. Utöver det ovan angivna avtalet ingår såsom kontraktshandlingar även Administrativa föreskrifter, daterade den 19 augusti 2011; Anbud 2268 från Rekab, daterat den 14 september 2011; Mail SLU/PM01 daterat den 12 september 2011, Mail SLU/Förtydligande till FFU svar på frågor daterat den 22 september 2011, Mail SLU/fråga betr. anbud daterat den 30 september 2011, Mail SLU/fråga betr. anbud daterat den 3 oktober 2011 samt Mail SLU/Elkanalisation daterat den 7 oktober AHN är en upphandlande myndighet 10. Med begreppet upphandlande myndighet avses enligt 2 kap. 19 LOU statliga och kommunala myndigheter. Vid tillämpningen av LOU ska med upphandlande myndighet jämställas offentligt styrda organ som avses i 2 kap. 12. Med offentligt styrda organ avses sådana bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och som 1. till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller 3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet 11. Rekvisiten i 2 kap LOU är alternativa. Det är således tillräckligt att ett av dem är uppfyllt för att det ska kunna vara fråga om ett offentligt styrt organ.

4 Dnr 476/ (21) 12. Bestämmelserna i 2 kap. 19 och 12 LOU genomför artikel 1.9 i direktiv 2004/18/EG och ska tolkas i enlighet med direktivet. 2 Akademiska Hus-koncernen 13. De olika företagen i koncernen har samma verksamhetsföremål och syfte. Enligt moderbolagets bolagsordning av den 27 april 2011 är föremålet för bolagets verksamhet att äga och förvalta fast egendom och bedriva byggnadsverksamhet och byggadministration samt att bedriva därmed förenlig verksamhet, även som äga och förvalta lös egendom. Enligt AHN:s bolagsordning av den 29 maj 2006 ska bolaget äga och förvalta fast egendom och bedriva byggnadsverksamhet och byggadministration samt idka härmed förenlig verksamhet, även som äga och förvalta lös egendom. 14. Moderbolaget äger och kontrollerar dotterbolagen och utser styrelserna i dessa. Det framstår som uteslutet att moderbolaget ensamt, utan medverkan av dotterbolagen, skulle kunna uppfylla statens ändamål med verksamheten. De behov i det allmännas intresse som angetts av riksdag och regering, se punkt 30-39, får således anses gälla för hela koncernens verksamhet. Den organisatoriska uppdelningen av Akademiska Hus i ett moderbolag och ett antal dotterbolag saknar därför betydelse vid prövningen av huruvida koncernens bolag ska anses utgöra offentligt styrda organ. Vid bedömningen av om Akademiska Hus verksamhet tillgodoser behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär, ska därför samtliga bolag i koncernen likställas. 15. Konkurrensverkets resonemang i det följande utgår således ifrån att alla bolag i koncernen tillgodoser behov i det allmännas intresse som inte är av kommersiell eller industriell karaktär. Krav på finansiering, kontroll eller styrelserepresentation 16. Staten äger 100 procent av aktierna i moderbolaget. Moderbolaget står också under kontroll av staten, eftersom staten genom bolagsstämman utser styrelsen och bestämmer bolagets verksamhetsföremål. Två av de tre alternativa rekvisiten i 2 kap LOU (kontroll och utseende av styrelse) är således uppfyllda mellan staten och moderbolaget, vilket också vitsordades av Akademiska Hus vid Konkurrensverkets tillsynsärende 247/ Moderbolaget är av skäl som framgår i punkt i denna ansökan en upphandlande myndighet, eftersom det tillgodoser behov i det allmännas intresse som inte är av kommersiell eller industriell karaktär. 2 Jfr bl.a. mål 14/83 von Colson, punkt 26 och C-106/89 Marleasing, punkt 8.

5 Dnr 476/ (21) 18. Moderbolaget äger 100 procent av aktierna i AHN. AHN står under kontroll av moderbolaget, eftersom moderbolaget genom bolagsstämman utser styrelsen i AHN och bestämmer dess verksamhetsföremål. Moderbolagets verkställande direktör är ordförande i samtliga styrelser i koncernens dotterbolag. Vid större investeringar ska ärendet, sedan det tillstyrkts av dotterbolagets styrelse, beslutas av koncernstyrelsen. 3 Två av de tre alternativa rekvisiten i 2 kap LOU (kontroll och utseende av styrelse) är således uppfyllda mellan moderbolaget och AHN. Behov i det allmännas intresse 19. Av EU-domstolens praxis framgår att begreppet behov i det allmännas intresse har tolkats mycket extensivt och att en hel rad olika verksamheter har ansetts rymmas inom detta begrepp AHN:s verksamhet är i allt väsentligt inriktad mot att erbjuda universitet och högskolor ändamålsenliga lokaler för utbildning och forskning samt att som förvaltare tillvarata de stora ekonomiska och kulturella värden som finns i fastigheterna. 21. Enligt Konkurrensverkets uppfattning är det mot bakgrund av EUdomstolens praxis uppenbart att den verksamhet som AHN bedriver tillgodoser ett behov i det allmännas intresse. Det ska vidare noteras att Akademiska Hus vid Konkurrensverkets tillsynsärende 247/2008 vitsordade förhållandet att koncernen tillgodoser behov i det allmännas intresse. Fråga uppstår då om detta behov är av kommersiell eller industriell karaktär. Behov i det allmännas intresse som inte är av kommersiell eller industriell karaktär - sammanfattning av EU-domstolens rättspraxis 22. EU-domstolen har varit mycket restriktiv vid sina prövningar av om offentligt ägda eller kontrollerade organ ska anses vara undantagna från skyldigheten att följa upphandlingsdirektiven. Detta synsätt framgår exempelvis av domstolens avgörande i mål C-373/00 Adolf Truley, se 3 Akademiska Hus årsredovisning 2011, s EU-domstolen har bedömt att rekvisitet behov i det allmännas intresse varit uppfyllt avseende bl.a. begravningsverksamhet (C-373/00 Adolf Truley, punkt 51-53), framställning av officiella handlingar såsom pass, körkort, identitetskort m.m. (C-44/96 Mannesmann, punkt 24), anordnande av mässor och utställningar för privata företag (C-223/99 och C-260/99 Agorà och Excelsior, punkt 33-34), förvärv, avyttring, uthyrning och förvaltning av fast egendom som kunde medföra stimulans för handeln (C-18/01 Korhonen, punkt 41-43) och drift av miljövänligt värmeverk (C-393/06 Ing. Aigner, punkt 39-40). Jfr även C-380/98 University of Cambridge där det var ostridigt mellan parterna att drift av universitet var ett behov i det allmännas intresse, C-360/96 BFI Holding där den nationella domstolen förutsatte att insamling och behandling av hushållsavfall var ett behov i det allmännas intresse och C-283/00 Kommissionen mot Spanien (SIEPSA) där det var ostridigt mellan parterna att en verksamhet som bestod i uppförande och förvaltning m.m. av kriminalvårdsanstalter utgjorde ett behov i det allmännas intresse.

6 Dnr 476/ (21) punkterna 42-43, där det bland annat uttalas att syftet med direktiven om offentlig upphandling är att undanröja risken såväl för att nationella anbudsgivare ges företräde när myndigheter tilldelar kontrakt som möjligheten att ett organ som finansieras eller kontrolleras av staten låter sig styras av andra hänsyn än ekonomiska. Mot bakgrund av detta dubbla syfte att öppna upp för konkurrens och insyn ska begreppet organ som lyder under offentlig rätt ges stor räckvidd. 5 EU-domstolen har vidare, utifrån samma dubbla syfte som angetts i punkten ovan, vid upprepade tillfällen fastställt att begreppet organ som lyder under offentlig rätt måste tolkas funktionellt Denna restriktiva syn i praxis bekräftas av det faktum att, såvitt Konkurrensverket erfar, EU-domstolen vid endast ett tillfälle, i avgörandet Agorà och Excelsior 7, gjort bedömningen att ett offentligt ägt eller kontrollerat företag tillgodosett ett behov av allmänt intresse som varit av kommersiell eller industriell karaktär, och således inte haft skyldighet att följa upphandlingsreglerna. 24. Konkurrensverket drar härav slutsatsen att utrymmet för offentligägda företag att undantas från skyldigheten att följa LOU är ytterst begränsat. Det kan vidare anmärkas att omständigheterna i målet Agorà och Excelsior på avgörande punkter var av en annan karaktär än i förevarande fall, vilket utvecklas närmare i punkterna nedan i detta yttrande. 25. Samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter ska beaktas vid prövningen huruvida en viss organisation tillgodoser ett behov i det allmännas intresse som inte är av kommersiell eller industriell karaktär, både de som var aktuella vid bildandet och de villkor på vilka organet idag utövar verksamheten. 8 I detta hänseende ska det bland annat kontrolleras huruvida det aktuella organets verksamhet är utsatt för konkurrens, eftersom förekomsten av en utvecklad konkurrens kan vara ett tecken på att det är fråga om ett behov i det allmännas intresse som är av industriell eller kommersiell karaktär. 9 En utvecklad konkurrens eller den omständigheten att även privata företag tillgodoser eller skulle kunna tillgodose samma behov som organet gör det emellertid inte i sig möjligt att slå fast att det inte är fråga om ett offentligt styrt organ. 10 Inte heller kan detta slås fast om det aktuella organet särskilt syftar till att tillgodose kommersiella företags behov 5 Jfr avgörandena C-380/98 University of Cambridge, punkt 17; C-237/99 Kommissionen mot Frankrike, punkt 42 samt C-470/99 Universale Bau, punkt Se t.ex. avgörandena C-214/00 Kommissionen mot Spanien, punkt 53; C-237/99 Kommissionen mot Frankrike, punkt samt C-470/99 Universale Bau, punkt De förenade målen C-223/99 och C-260/99 8 Mål C-18/01 Korhonen, punkt Mål C-223/99 och C-260/99 Agorà och Excelsior, punkt Mål C-373/00 Adolf Truley, punkt 61.

7 Dnr 476/ (21) andra omständigheter ska beaktas innan det är möjligt att dra en sådan slutsats, bland annat frågan på vilka villkor som det aktuella organet utövar sin verksamhet Om organet verkar på normala marknadsmässiga villkor, har ett vinstsyfte och bär de förluster som uppstår i samband med utövandet av sin verksamhet, är det föga sannolikt att de behov som det syftar till att tillgodose inte är av industriell eller kommersiell karaktär. I sådana fall ska LOU inte tillämpas, eftersom ett organ som har ett vinstsyfte och självt står risken för den verksamhet som det utövar vanligtvis inte inleder ett upphandlingsförfarande när det inte är ekonomiskt motiverat. 12 Om det däremot är troligt att staten i egenskap av ägare av ett bolag skulle vidta samtliga nödvändiga åtgärder för att detta bolag inte skulle gå i konkurs oaktat att det saknas en i förväg fastställd formell mekanism för att eliminera denna risk är det möjligt att organet kan styras av andra hänsyn än rent ekonomiska Om det är fråga om behov som staten, av skäl som har samband med allmänintresset, väljer att själv tillgodose eller behov som staten avser att fortsätta ha ett avgörande inflytande på, talar detta för att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär. 14 Förekomsten eller frånvaron av allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär ska bedömas objektivt, och den juridiska formen för de bestämmelser där sådana behov uttrycks saknar i det avseendet betydelse. 15 Likaså saknar det betydelse att organet har antagit en privaträttslig form Även om endast en mindre, obetydlig del av ett organs totala verksamhet tillgodoser ett behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär och resten av verksamheten således tillgodoser behov av kommersiell eller industriell karaktär är det fråga om ett offentligt styrt organ. Den princip som fastställdes av EU-domstolen i avgörandet Mannesmann, innebär en smitta från LOU som medför upphandlingsskyldighet även för eventuella kommersiella delar av verksamheten (den s.k. kontaminationsprincipen) Mål C-18/01 Korhonen, punkt Mål C-18/01 Korhonen, punkt Mål C-283/00 Kommissionen mot Spanien (SIEPSA), punkt C-360/96 BFI Holding, punkt C-360/96 BFI Holding, punkt 63 och C-470/99 Universale-Bau, punkt C-214/00 Kommissionen mot Spanien, punkt Se avgörandet C-44/96 Mannesmann, punkt

8 Dnr 476/ (21) Statens mål för företag med statligt ägande 29. I regeringens senaste redogörelse för företag med statligt ägande framgår att regeringen har som övergripande mål för det statliga företagsägandet att bolagen ska skapa värde och i förekommande fall se till att de särskilt beslutade samhällsuppdragen utförs I samma skrivelse beskrivs Akademiska Hus på följande sätt (s. 43): Akademiska Hus bildades 1993 i samband med ombildningen av Byggnadsstyrelsen. Företagets huvuduppgift är att erbjuda landets universitet och högskolor ändamålsenliga och sunda lokaler för utbildning och forskning. Företaget har också ett ansvar att som förvaltare tillvarata de stora ekonomiska och kulturella värden som finns i fastigheterna. Företaget verkar på marknadsmässiga villkor och i öppen konkurrens. Akademiska Hus uppkomst och verksamhet 31. Akademiska Hus bildades av staten för att tillgodose behov i det allmännas intresse som inte är av kommersiell eller industriell karaktär. Den verksamhet som koncernen bedriver idag tillgodoser alltjämt sådana behov. Konkurrensverket redogör i det följande för bakgrunden till Akademiska Hus bildande samt koncernens verksamhet. 32. Akademiska Hus bildades år 1993 efter riksdagens beslut om en ny organisation för förvaltning av statens fastigheter och lokaler. 19 Huvuddelen av universitets- och högskolefastigheterna överfördes då till Akademiska Hus. 33. Akademiska Hus huvuduppgift är att erbjuda landets universitet och högskolor ändamålsenliga och sunda lokaler för utbildning och forskning. Koncernen har också en uppgift att som förvaltare att tillvarata de stora ekonomiska och kulturella värden som finns i fastigheterna Statens riktlinjer för den statliga fastighetsförvaltningen lades fast i början av 1990-talet. De principiella riktlinjerna har inte förändrats sedan dess, utan har under 1990-talet och 2000-talet bekräftats av både socialdemokratiska och borgerliga regeringar respektive riksdagsmajoriteter Regeringens skrivelse Skr. 2011/12:140 s Se prop. 1997/98:137 s 4 med där gjorda hänvisningar. 20 Regeringens skrivelse Skr 2011/12:140 s Se bl.a. prop. 1991/92:44 s. 3-5 och 13-16; bet 1991/92:FiU8; prop. 1992/93:37 s. 9-11; prop. 1997/98:137 s. 5-8; prop. 2007/08:1 Utgiftsområde 2 s. 65.

9 Dnr 476/ (21) 35. I prop. 1991/92:44 s. 3-5 anförde departementschefen bl.a. följande. Fastighetsbeståndet är mycket blandat. En stor del består av så kallade placeringsfastigheter, dvs. vanliga kontorsfastigheter. En annan del består av så kallade ändamålsfastigheter, dvs. byggnader som saknar, eller har en mycket liten, alternativ användning och/eller har skräddarsytts för sitt ändamål. Fastigheterna måste kunna vårdas så att värdet inte urholkas. För att detta ska vara möjligt måste fastighetsförvaltarens kostnader, inklusive återinvesteringar, underhåll m.m. täckas av intäkter. I många fall saknas egentliga lokalhyresmarknader. Detta gäller för t.ex. ändamålsfastigheterna. Som exempel på sådana kan nämnas vissa av rättsväsendets lokaler, vissa byggnader för högskolan och inom kulturområdet samt delar av militära försvarets bestånd. 36. Departementschefen ansåg att följande riktlinjer för den statliga fastighetsförvaltningen skulle läggas fast: i ii iii iv v Den statliga fastighetsförvaltningen bör skiljas från brukandet av lokaler och mark. En mer rättvisande bild bör ges av mark- och lokalkostnaderna i statsbudgeten, både vad avser fastighetsförvaltarnas resultat- och balansräkningar och de nyttjande myndigheternas eller uppdragsgivarens/statens utgifter. Fastighetsförvaltningen bör bedrivas med ett så långt som möjligt marknadsmässigt avkastningskrav. För förvaltning av ändamålsfastigheter bör som ett minimum ställas sådana krav på avkastning som inkluderar täckning av kapitalkostnader, dvs. huvudsakligen anskaffningskostnad, samt på att det skapas utrymme för uppbyggnad av eget kapital motsvarande återinvesteringar m.m. så att förmögenhetens värde bevaras under fastighetens ekonomiska livslängd. Därmed uppnås högre effektivitet såväl hos myndigheterna som brukare, som hos staten som fastighetsförvaltare. Fastighetsförvaltningen bör bedrivas i separata resultatenheter, som så långt som möjligt formas efter olika fastigheters särart. Statens ägarroll bör renodlas. Graden av kapitalbindning och avkastningen på kapitalet bör fortlöpande bli föremål för prövning. Marknadsmässiga redovisningsprinciper bör därför tillämpas.

10 Dnr 476/ (21) vi Styrelsens och den verkställande ledningens ansvar för fastighetsförvaltningen bör klaras ut på ett bättre sätt än vad som är möjligt inom myndighetsformen. Förvaltningen bör därför företrädesvis bedrivas i aktiebolagsform. Regeringen ska företräda staten som ägare i denna typ av bolag. vii De fastigheter som av historiska och/eller andra skäl inte kan överföras till bolag bör oavsett nuvarande förvaltare läggas under samordnad förvaltning i myndighetsform. 37. Finansutskottet (Bet 1991/92:FiU8) hade ingen erinran mot de allmänna riktlinjerna för den statliga fastighetsförvaltningen. Riksdagen beslutade i enlighet med Finansutskottets förslag (beslut 1991/92:48). Riksdagen gjorde ett antal tillkännagivanden i frågor som i nu aktuellt hänseende saknar betydelse, och regeringen återkom i prop. 1992/93:37 s 9-11 till frågor kring statens fastighetsförvaltning och anförde bl.a. följande. Högskolornas fastigheter och lokaler är av skiftande karaktär. Det finns statligt ägda och inhyrda lokaler. Det finns både placeringsfastigheter och starkt specialiserade ändamålsfastigheter. Vissa universitetsfastigheter är utpräglade kulturfastigheter, såsom de centrala områdena i Uppsala och Lunds universitetsmiljöer. Den största delen av högskolans lokalbestånd utgörs av fastigheter som staten byggt särskilt för högskolan. Fastigheterna är en viktig resurs i forskningen och utbildningen. Tidigare erfarenheter visar att en fastighetsförvaltning som inordnas som en stödjande sidoverksamhet i en organisation som har en helt annan huvudverksamhet riskerar att komma på mellanhand. Fastighetsunderhållet riskerar därmed att eftersättas för att man kortfristigt ska kunna frigöra pengar för andra ändamål. På längre sikt kan skadeverkningarna härav bli stora. Högskolekoncernen ska ha till uppgift att äga och förvalta aktierna i lokala högskolebolag samt äga och förvalta de fastigheter som inte ingår i lokala bolag. Koncernen ska garantera långsiktigheten och upprätthålla värdet i statens innehav av högskolefastigheter och ska vidare garantera att fastighets- och förmögenhetsförvaltningen genomförs på ett kompetent och effektivt sätt. 38. Riksdagen godkände de reviderade förslagen (bet 1992/93:FiU8, rskr. 1992/93:123) och en ny organisation för förvaltning av statens fastigheter beslutades, vilket bl.a. resulterade i bildandet av Akademiska Hus. 39. I prop. 1997/98:137 s. 7-8 återkom regeringen i frågan och anförde bl.a. följande. De fastigheter som utnyttjas i den statliga verksamheten är av många olika slag. Staten bedriver verksamhet i generella kontorslokaler på orter med väl fungerande lokalmarknader där alternativen är många och uppenbara för såväl hyresvärd som hyresgäst (kommersiella fastigheter). Annan statlig verksamhet bedrivs i specialanpassade lokaler, t.ex.

11 Dnr 476/ (21) speciallaboratorier inom ett universitets campusområde och kriminalvårdsanstalter, där alternativen för såväl hyresvärd som hyresgäst är begränsade (ändamålsfastigheter). Regeringens uppfattning är dock att gränsen mellan vad som är en ändamålsfastighet och en kommersiell fastighet ofta är mycket svår att dra. Gemensamt för statliga ändamålsfastigheter är att de är starkt förbundna med en viss statlig verksamhet och att de inte kan förvaltas på renodlat kommersiella grunder. Ett motiv för ett långsiktigt statligt ägande av ändamålsfastigheter är att kunna erbjuda statlig verksamhet långsiktiga och stabila förutsättningar. Vanligtvis utgör inte en fastighetsrörelse av ändamålskaraktär en självständig affärsidé utan fastighetsrörelsen bedrivs i ett ömsesidigt beroendeförhållande med en primärverksamhet. Inriktningen på en fastighetsrörelse av ändamålskaraktär bör därför vara att stödja den myndighet som brukar ändamålslokalerna i sin verksamhet. Ägarens uppdrag bör utgå ifrån att fastighetsbolaget ska äga och förvalta vissa kategorier av fastigheter, eller fastigheter för vissa hyresgäster, för att tillgodose en primärverksamhets behov av ändamålslokaler. Ett självklart mål bör vara nytta i form av t.ex. funktionella lokaler, hög standard och god service. De ekonomiska målen får här inte samma mening som i en fullt konkurrensutsatt verksamhet där ekonomiska resultatmått fungerar som det viktigaste, och kanske det enda, kriteriet för effektivitet. Målstrukturen för fastighetsbolag och verk med ändamålsfastigheter skiljer sig därför från vinstmaximerande fastighetsbolag och kan många gånger vara mer komplicerat att fastställa. Regeringen anser att bolag och verk som äger ändamålsfastigheter ska bedriva verksamheten på ett kostnadseffektivt sätt. Verksamheten ska generera avkastning på det av staten tillskjutna kapitalet, med hänsyn till risktagande, utan att högre hyror behöver tas ut än vad marknaden i övrigt betalar för jämförbara lokaler. Kundnyttan kan inte drivas dithän att det i fastigheterna investerade kapitalet inte genererar erforderlig avkastning och successivt urholkas i värde. En sådan utveckling skulle innebära att primärverksamheten subventioneras på bekostnad av fastighetsrörelsen och att hyressättningen inte sker korrekt. 40. I utredningsbetänkandet SOU 2004:28 Hyressättning av vissa ändamålsbyggnader (s ) angavs att Akademiska Hus fastighetsbestånd per den 31 december 2002 bestod av sammanlagt drygt kvm lokaler av klar ändamålskaraktär, vilket utgjorde cirka 4 procent av bolagets totala uthyrningsbara fastighetsbestånd om kvm. Om avgränsningen av olika typer av fastigheter istället skulle göras till separata, särskilt utformade byggnadskroppar för huvudsakligen centrala biblioteksfunktioner och mycket stora samlingslokaler på ett campus, skulle Akademiska Hus ändamålslokaler utökas med ytterligare omkring kvm.

12 Dnr 476/ (21) Akademiska Hus marknadsandel 41. Akademiska Hus är Sveriges näst största fastighetskoncern. Inom fastigheter för högre utbildning och forskning är Akademiska Hus den största aktören med en marknadsandel som uppgår till 63 procent. Koncernen har fastigheter på 28 orter i Sverige, medan 80 procent av hyresvärdet är koncentrerat till de sex största orterna. Enligt Akademiska Hus uppgick företagets marknadsandelar uppdelat på regioner uppgick år 2011 till 53 % (Syd), 50 % (Väst), 60 % (Öst), 77 % (Uppsala), 77 % (Stockholm) respektive 69 % (Norr). 22 Akademiska Hus tillgodoser ett behov i det allmännas intresse som inte är av kommersiell eller industriell karaktär 42. Akademiska Hus verksamhet kan inte isoleras från de nationella utbildningspolitiska mål som landets universitet och högskolor har i uppdrag att bidra till. Det skulle inte överensstämma med ändamålet bakom Akademiska Hus verksamhet om koncernen skulle avveckla universitet och högskolor som hyresgäster för att istället hyra ut lokalerna till kommersiella verksamheter, om detta skulle visa sig vara mer ekonomiskt lönsamt. Förhållandet att Akademiska Hus absoluta huvuduppgift är att tillhandahålla sunda och ändamålsenliga lokaler till universitet och högskolor, begränsar koncernens möjlighet att agera på kommersiella grunder. 43. Syftet med Akademiska Hus verksamhet är inte att maximera koncernens avkastning och vinst. Avkastnings- och affärsmässighetskravet har istället en uttrycklig koppling till statens riktlinjer för fastighetsförvaltningen som lades fast i början av 1990-talet och som varit oförändrade sedan dess. Dessa riktlinjer byggde på ett antal iakttagelser och önskemål om bl.a. en ökad ekonomisk effektivitet i fastighetsförvaltningen, möjlighet att i statsbudgeten bättre kunna redovisa faktiska kostnader för myndigheternas lokalanvändning, renodling av statens ägarroll, tydliggörande av ansvaret för fastighetsförvaltningen samt att man ville undvika att fastighetsförvaltningen kommer på mellanhand och värdet i fastighetsbeståndet successivt urholkas på grund av bristande underhåll och uteblivna återinvesteringar, vilket hade varit ett problem när myndigheter själva ägde sina lokaler. Av dessa skäl bedömde lagstiftaren att fastighetsförvaltningen skulle bedrivas i aktiebolagsform och att det för att dessa förvaltande bolag hela tiden skulle sträva efter en ekonomiskt rationell förvaltning där fastigheternas förmögenhetsvärde bevaras skulle föreligga ett visst krav på avkastning. 22 Redovisade siffror är hämtade från Akademiska Hus årsredovisning avseende år 2011.

13 Dnr 476/ (21) 44. Statens krav på ekonomisk avkastning i Akademiska Hus verksamhet är följaktligen endast ett medel för att koncernen ska uppnå behov i det allmännas intresse. De ekonomiska målen för Akademiska Hus får enligt vad regeringen uttalade i prop. 1997/98:137 inte samma innebörd som i en fullt konkurrensutsatt verksamhet där ekonomiska resultatmått fungerar som det viktigaste, och kanske det enda, kriteriet för effektivitet. 45. Akademiska Hus lokalbestånd är i stor utsträckning specialanpassat för utbildning och forskning. 23 Sådana lokaler är ofta inte möjliga att använda för andra ändamål utan omfattande ombyggnationer. Inte heller kan de universitet och högskolor som hyr dessa specialanpassade lokaler utan betydande ekonomiska och praktiska olägenheter byta hyresvärd och förlägga sina verksamheter till andra lokaler. I vissa fall skulle det därutöver vara omöjligt av utbildningspolitiska eller kulturhistoriska skäl för hyresgästerna att överge de befintliga lokalerna. Koncernen kan därför inte fullt ut anses verka på normala marknadsmässiga villkor, och kan därför komma att styras av andra hänsyn än rent ekonomiska. 46. Sammanfattningsvis kan anföras att det är uppenbart att Akademiska Hus tillgodoser behov som svenska staten, av skäl som har samband med allmänintresset, väljer att själv tillgodose och som staten avser att fortsätta utöva ett avgörande inflytande över. 24 Akademiska Hus får således anses höra till de statligt ägda företag som enligt regeringens beskrivning inom ramen för affärsmässighet ska bidra till att särskilt beslutade samhällsmål uppnås. 47. Även om rätten skulle finna att Akademiska Hus verksamhet till större delen avser byggnader och lokaler som saknar tillräcklig grad av specialanpassning eller att betydande delar av koncernens verksamhet inte är tillräckligt sammankopplad med statens utbildningsmål, tillgodoser Akademiska Hus i vart fall till viss del behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Akademiska Hus tillhandahåller och förvaltar lokaler som är specialanpassade i detalj, såsom avancerade laboratorier m.m. 48. De specialanpassade lokalerna utgör uppskattningsvis mellan fem och tio procent av verksamheten i Akademiska Hus (jfr punkt 39 ovan). Det följer av EU-domstolens rättspraxis (C-44/96 Mannesmann) att upphandlingsreglerna ska tillämpas fullt ut på en organisations hela verksamhet, även om endast en mindre del av verksamheten tillgodoser behov i det allmännas intresse som inte är av kommersiell eller industriell karaktär. 23 I Akademiska Hus årsredovisning för 2011 anges att undervisningslokaler står för 48 procent av lokalarean samt att laboratorielokaler står för 34 procent. 24 Jfr C-360/96 BFI Holding, punkt 51.

14 Dnr 476/ (21) Närmare om frågan huruvida Akademiska Hus driver sin verksamhet med ett överordnat vinstsyfte 49. Akademiska Hus bedriver sin verksamhet med ett vinstkrav från ägarhåll. Enligt Konkurrensverkets uppfattning kan dock detta vinstkrav inte ses som ett överordnat syfte med verksamheten på samma sätt som gäller för privata företag. Vinstkravet för Akademiska hus är primärt ett medel för att kunna trygga en fortsatt stabil verksamhet som gagnar det allmänna intresset, inte att generera en absolut avkastning till ägarna. 50. Bedömningen av huruvida Akademiska Hus kan anses drivas utifrån ett huvudsakligt vinstsyfte är ett viktigt delmoment som ingår i den övergripande bedömningen om koncernen tillgodoser ett behov i allmänintresset som inte är av kommersiell eller industriell karaktär. Att omständigheten, att Akademiska Hus inte kan anses ha som överordnat syfte att gå med vinst, är av betydelse för bedömningen framgår exempelvis av EU-domstolens avgörande C-393/06 Ing. Aigner, punkt 42, där det fästes avseende vid att strävan efter vinst inte utgjorde det huvudsakliga syftet för verksamheten. Ett liknande resonemang återfinns i C-283/00 Kommissionen mot Spanien, se punkterna 81 och 88, där det konstaterades att organet i fråga inte hade eftersträvande av vinst som huvudsakligt mål. På samma sätt som för det statliga bolaget SIEPSA i målet C-283/00, torde det vara uteslutet att eftersträvandet av vinst i sig skulle utgöra Akademiska Hus huvudsakliga ändamål. Närmare om frågan huruvida Akademiska Hus på egen hand kan förväntas bära eventuella förluster i verksamheten 51. Ytterligare en förutsättning för att ett offentligt ägt eller kontrollerat organ ska anses tillgodose ett behov av kommersiell eller industriell karaktär är att det bär de förluster som kan uppstå i samband med utövandet av dess verksamhet Även om offentliga företag juridiskt sett uppvisar likheter med privata företag i så måtto att de formellt står samma risker som privata aktörer och även kan försättas i konkurs, torde det vara mycket sällsynt förekommande här i landet att den offentlige ägaren tillåter att detta sker. I realiteten är det i stället sannolikt att nytt kapital tillförs det offentliga företaget så att det kan fortsätta den verksamhet för det syfte som det har bildats. 25 Se t.ex. C-18/01 Korhonen m.fl., punkt 51.

15 Dnr 476/ (21) 53. Akademiska Hus har som ovan framgått en mycket stark ställning på marknaden som hyresvärd åt universitet och högskolor. Genom sitt ägande av koncernen visar den svenska staten att man avser att fortsatt ha ett avgörande inflytande på den marknad som erbjuder sådana lokaler och fastigheter, något som enligt praxis kännetecknar ett behov i det allmännas intresse som inte har kommersiell eller industriell karaktär Med hänvisning till den betydelse Akademiska Hus har, det måste nämligen anses vara ett viktigt intresse för den svenska staten att lärosätenas behov av lokaler tillgodoses för att nå de nationella utbildningsmålen, och statens därmed förknippade avsikt att fortsatt ha ett avgörande inflytande på den aktuella marknaden, är det inte sannolikt att koncernen på egen hand måste bära de ekonomiska riskerna av verksamheten, oberoende av om det finns någon explicit reglerad ordning för att kompensera eventuella förluster Akademiska Hus torde därmed i praktiken inte bära den ekonomiska risken för sin verksamhet på ett sätt som affärsdrivande företag typiskt sett gör. I likhet med omständigheterna för SIEPSA i målet C-283/00 Kommissionen mot Spanien är det högst osannolikt att den svenska staten skulle låta Akademiska Hus gå i konkurs. Det saknar härvid enligt EU-domstolen betydelse att det inte finns några i förväg uttryckta formella garantier för detta. Akademiska Hus kan av dessa skäl mycket väl komma att styras av andra hänsyn än rent ekonomiska, beroende på omständigheterna. Närmare om konkurrenssituationen (huruvida normala marknadsmässiga villkor kan anses föreligga) 56. Vad gäller konkurrenssituationen på det område där AHN primärt bedriver sin verksamhet, det vill säga marknaden för uthyrning av lokaler och fastigheter till universitet och högskolor, framgår det av Akademiska Hus årsredovisning 2011 att koncernen har en mycket stark ställning med en marknadsandel om 63 procent. AHN har i Region Norr en marknadsandel om 69 procent. Akademiska Hus har en inriktning mot lärosäten med statlig huvudman, vilka utgör 92 procent av marknaden för lärosäten. Om Akademiska Hus marknadsandelar räknas om till att omfatta enbart lärosäten med statlig huvudman (vilket är koncernens inriktning) uppgår dess marknadsandel till 65 procent. Marknadsnärvaron är starkare på universitetsorterna än på högskoleorterna Jfr bl.a. C-373/00 Adolf Truley, punkt 50; C-18/01 Korhonen m.fl., punkt 47 samt C-283/00 Kommissionen mot Spanien, punkt Jfr avgörandet C-283/00 Kommissionen mot Spanien, punkt 91, där EU-domstolen ansåg det föga troligt att det aktuella organet självt måste bära de ekonomiska riskerna av verksamheten, trots att det saknades en officiell mekanism för att kompensera förluster. 28 Akademiska Hus årsredovisning 2011, s 17.

16 Dnr 476/ (21) 57. I utredningen SOU 2011:31 Staten som fastighetsägare och hyresgäst anges att Akademiska Hus på flera orter har en dominerande marknadsandel, där man i princip äger hela campusområden, medan man på vissa andra orter inte är representerade alls Vad gäller konkurrenssituationen kan det vidare noteras att bland Akademiska Hus konkurrenter synes offentligt ägda eller kontrollerade hyresvärdar dominera, som exempel kan nämnas Statens fastighetsverk, Landstinget i Östergötland, Videum AB, Stiftelsen Clara, SLU:s Egendomsförvaltning och HIGAB/KIGAB Göteborg. 30 Det förhållandet att de privata aktörernas marknadsandelar är små tyder på att det inte föreligger en fullt utvecklad konkurrenssituation på den aktuella marknaden. 59. Det ska i sammanhanget understrykas att när EU-domstolen beaktat konkurrenssituationen vid sina bedömningar har det uttalats att det ska röra sig om en utvecklad konkurrens för att organet i fråga ska kunna anses tillgodose ett behov av kommersiell eller industriell karaktär Enligt Konkurrensverkets uppfattning måste det mot bakgrund av vad som ovan angetts angående marknadssituationen starkt ifrågasättas om det på marknaden för lokaler och fastigheter för högre utbildning verkligen råder en utvecklad konkurrens i den bemärkelse som avses i EU-domstolens praxis. 61. Även vid ett hypotetiskt antagande att AHN verkar på en marknad där det finns en fullt utvecklad konkurrens, så är detta endast en indikation på att det kan vara fråga om att behovet i fråga är av kommersiell eller industriell karaktär. Detta förhållande är således i sig inte tillräckligt för att kunna konstatera att ett offentligt företag som verkar på en sådan marknad är undantaget från skyldigheten att följa LOU. Detta följer av uttalanden från EU-domstolen, där det bland annat angetts att, utan att helt sakna relevans, förekomsten av en utvecklad konkurrens inte i sig gör det möjligt att slå fast att det inte föreligger allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär Se utredningen s Akademiska Hus årsredovisning 2011, s Se t.ex. C-393/06 Ing. Aigner, punkt 46 och C-360/96 BFI Holding, punkt C-373/00 Adolf Truley, punkt 61. Jfr även avgörandet C-360/96 BFI Holding, punkt 47 där det uttalas att frånvaron av konkurrens inte är ett nödvändigt villkor för definitionen av ett organ som lyder under offentlig rätt.

17 Dnr 476/ (21) Närmare om rekvisitet behov som inte är av kommersiell eller industriell karaktär 62. Merparten av EU-domstolens praxis består av bedömningar av huruvida det berörda organets verksamhet som sådan är av kommersiell eller industriell karaktär. 33 Detta synes vara en bedömning som inte fullt ut följer direktivens ordalydelse, där det framgår att det är själva behovet i det allmännas intresse som inte ska vara av kommersiell eller industriell karaktär för att organet i fråga inte ska anses vara ett offentligt styrt organ EU-domstolen har dock i det ovan nämnda avgörandet Agorà och Excelsior i sin bedömning beaktat att ett offentligägt företag tillgodosett behov av kommersiell karaktär, se punkt 39 i domen. Det rörde sig om arrangemang av mässor, utställningar och liknande, vilket domstolen konstaterade var ett kommersiellt behov hos å ena sidan utställare, som fick möjlighet att marknadsföra varor och tjänster, och å andra sidan besökare som önskade skaffa sig information i syfte att göra eventuella inköp. EU-domstolen beaktade också att Kommissionen avgett ett tolkningsmeddelande om tillämpningen av den inre marknadens regler för mässor och utställningar, vilket utgjorde tecken på att sådana arrangemang var av kommersiell eller industriell karaktär, se avgörandets punkt Det framgår således att EU-domstolen i Agorà och Excelsior har lagt stor vikt vid karaktären hos det behov som det aktuella organet tillgodoser. Detta i kombination med att detta organ verkade i en konkurrenssituation och drevs utifrån produktivitets-, effektivitets- och lönsamhetskriterier samt då det saknades ett system för förlustkompensation medförde att det aktuella organet bedömdes självt bära den ekonomiska risken för sin verksamhet, se punkt 40 i domen. De samlade omständigheterna i målet föranledde EUdomstolen att göra bedömningen att det inte var fråga om ett behov som staten i allmänhet väljer att själv tillgodose eller som den avser att fortsätta att ha ett avgörande inflytande på. 65. Konkurrensverket tolkar mot denna bakgrund rättsläget så, som det fastslagits av EU-domstolen, att det för att ett offentligägt eller kontrollerat organ ska vara undantaget skyldighet att följa upphandlingsdirektiven, dels krävs att det aktuella organet i sin verksamhet fullt ut är utsatt för villkoren på en utvecklad marknad och agerar i enlighet med detta, dels krävs att 33 Se t. ex. avgörandena C-360/96 BFI Holding; C-18/01 Korhonen m.fl.; C-283/00 Kommissionen mot Spanien samt C-393/06 Ing. Aigner. 34 Jfr kommentar till 2 kap. 12 LOU i Karnov av justitierådet Eskil Nord: Det avgörande förefaller vara att organet i fråga tillgodoser behov i det allmännas intresse. Vidare framgår att det inte är av betydelse huruvida verksamheten är kommersiell/industriell eller inte. Det i det sammanhanget viktiga är i stället hur detta behov ska karaktäriseras. Om behovet är kommersiellt eller industriellt till sin karaktär faller det utanför lagens tillämpningsområde.

18 Dnr 476/ (21) organet tillgodoser ett behov som är av kommersiell eller industriell karaktär. Man kan således tala om en dubbel innebörd av rekvisitet behov i det allmännas intresse som inte är av kommersiell eller industriell karaktär, såsom EU-domstolens praxis utvecklats. 66. Som ovan angetts utgörs Akademiska Hus verksamhet i allt väsentligt av att hyra ut lokaler och fastigheter till universitet och högskolor. Dessa lärosäten är primärt anslagsfinansierade och drivs inte med något vinstsyfte eller liknande. Universitet och högskolor bedriver inte en kommersiell verksamhet och deras behov är därmed heller inte av kommersiell eller industriell karaktär. 67. Det behov som Akademiska Hus tillgodoser, det vill säga universitetens och högskolornas behov av lokaler för att kunna fullgöra sina uppgifter, är således inte av kommersiell eller industriell karaktär. I kombination med att koncernen är statligt ägd, tillgodoser ett allmänt intresse samt inte är exponerad för villkoren på en utvecklad marknad, är LOU:s rekvisit för att samtliga bolag i koncernen ska anses vara offentligt styrda organ, med därav följande skyldighet att följa LOU vid sina upphandlingar, uppfyllda. Otillåten direktupphandling 68. Tröskelvärdet vid upphandling av byggentreprenader uppgick vid tidpunkten för det aktuella avtalets ingående till kr, se Tillkännagivande (2010:53) av tröskelvärden vid offentlig upphandling. Eftersom avtalets värde uppgår till kr är det bestämmelserna om annonsering i 15 kap. LOU som är tillämpliga på den aktuella anskaffningen. 69. Av 15 kap. 3 LOU följer att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt där värdet överstiger ca kr (detta belopp gällde under år 2011), ska annonsera upphandlingen såvida inte förutsättningar enligt 4 kap. 5-9 LOU föreligger eller om det finns synnerliga skäl. Detta innebär att alla presumtiva leverantörer ska beredas möjlighet att lämna anbud respektive ansöka om att få lämna anbud. Upphandlande myndigheter får endast tilldela kontrakt genom direktupphandling under vissa särskilt föreskrivna omständigheter. 70. Enligt 15 kap. 4 LOU gäller att den upphandlande myndigheten vid förenklade förfaranden ska begära anbud genom annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens. Vid ett urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten publicera en ansökningsinbjudan i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig.

19 Dnr 476/ (21) 71. AHN har av Konkurrensverket anmodats redogöra för huruvida den aktuella anskaffningen konkurrensutsatts, och om så skett, på vilket sätt och i vilken omfattning. AHN har därvid uppgett att den aktuella byggentreprenaden inte har annonserats enligt LOU, se bilaga AHN:s ingående av avtalet med Rekab skulle ha föregåtts av en annonsering av upphandlingen enligt LOU. Så har emellertid inte skett. Några omständigheter som kunnat utgöra skäl för att anskaffa den aktuella byggentreprenaden utan föregående annonsering enligt LOU har inte förelegat. AHN:s agerande utgör därför en otillåten direktupphandling. Upphandlingsskadeavgift Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för offentlig upphandling i enlighet med 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket. Enligt 17 kap. 2 andra stycket LOU får tillsynsmyndigheten ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som avses i 17 kap. 1 3 LOU. 74. Vid otillåten direktupphandling får allmän förvaltningsdomstol enligt 17 kap. 1 3 LOU besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. Sådan kan påföras oberoende av uppsåt eller oaktsamhet hos den upphandlande myndigheten. Strikt ansvar gäller således. 36 Avgiftens storlek 75. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst kr och högst kr. Avgiften får emellertid inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Särskild hänsyn ska tas till överträdelsens grad av allvar vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek Enligt 17 kap. 5 ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. Överträdelsens sanktionsvärde 77. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgift är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att enheten 35 Se prop. 2009/10:180 s och 370 för resonemangen i detta avsnitt. 36 Prop. 2009/10:180 s. 192 ff kap. 4 och 5 LOU.

20 Dnr 476/ (21) avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra upphandlande enheter avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. I förarbetena erinras om att det i ändringsdirektivet föreskrivs att sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiften. Denna metod bidrar till en enhetlighet och förutsebarhet vid beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Avtalets värde är också ett adekvat mått på hur allvarlig överträdelse en otillåten direktupphandling typiskt sett är ju högre avtalsbelopp desto allvarligare överträdelse. 39 Att ha avtalets värde som utgångspunkt vid beräkningen av avgiftens storlek ligger också i linje med allmänna principer för system med offentligrättsliga sanktionsavgifter i svensk rätt, där lagstiftaren har framhållit att avgiftsbelopp så långt som möjligt bör kunna utgå ifrån ett mätbart moment i överträdelsen som gör det möjligt att förutse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet. 40 I förarbetena till reglerna om upphandlingsskadeavgift har lagstiftaren också hänvisat till dessa allmänna riktlinjer Otillåtna direktupphandlingar anses av både unionslagstiftaren och den svenska lagstiftaren vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. 42 En upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling bör således ligga i den övre delen av skalan. Avgiften bör enligt Konkurrensverkets mening i allmänhet kunna bestämmas till mellan fem och tio procent av avtalets värde. Vid otillåtna direktupphandlingar av normalgraden, bör avgiften kunna ligga i mitten av den övre delen av skalan, det vill säga 7-8 procent av avtalets värde. 80. Det ska noteras att Konkurrensverket i flera avgöranden från kammarrätt och förvaltningsrätter fått fullt gehör för sin beräkning av upphandlingsskadeavgiften, vilken således bedömts vara väl avvägd Prop. 2009/10:180 s , Jfr prop. 2009/10:180 s Se bl.a. prop. 1981/82:142 s och bet. 1981/82:JuU53. Jfr även prop. 2009/10:180 s Prop. 2009/10:180 s Prop. 2009/10:180 s. 187 och Se Kammarrätten i Stockholm mål nr ; Förvaltningsrätten i Växjö mål nr ; Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr , och ; Förvaltningsrätten i Linköping mål nr samt Förvaltningsrätten i Luleå mål nr och mål nr