The Battle of the Forms

Transkript

1 2004:086 SHU EXAMENSARBETE The Battle of the Forms LINDA WAHLBERG ERIKA WINSA Samhällsvetenskapliga och ekonomiska utbildningar RÄTTSVETENSKAPLIGA PROGRAMMET C-NIVÅ Institutionen för Industriell ekonomi och samhällsvetenskap Avdelningen för Rättsvetenskap Vetenskaplig handledare: Lars Bäckström 2004:086 SHU ISSN: ISRN: LTU - SHU - EX / SE

2 Sammanfattning När två parter sänt varandra sina respektive standardavtal, utan att någon av parterna protesterat mot innehållet, och det i efterhand visar sig att dessa standardavtal strider mot varandra uppstår konflikten the battle of the forms. Det är denna situation som vårat arbete behandlar. Vårt syfte har varit att med hjälp av olika utländska lösningsmodeller visa hur konflikten kan lösas eftersom det i Sverige varken finns lagstiftning eller klar och tydlig rättspraxis att använda sig av. En inblick i hur konflikten behandlas i England och USA har gett oss mer material att jobba med. Vi har använt oss av en deskriptiv metod. Den slutsats vi har kommit fram till är att Sveriges problematik kring the battle of the forms bottnar i frånvaron av lagstiftning som reglerar situationen. Att det inte heller finns någon tydlig praxis gör inte saken lättare. Den praxis som finns stänger inga dörrar för hur frågan kan lösas men den ger heller ingen bra vägledning. Svensk doktrin ger däremot en ganska bra inblick i problematiken men för den skull levereras ingen tydlig linje att följa. Det råder med andra ord stor osäkerhet på detta intressanta område. I

3 Abstract When two parties has sent each other their own standard contracts and either of them has protested against the inside of the contracts and it then is shown that the two different standard contracts is in battle with each other, the question about witch of them that should be the right one arises. These conflict is called the battle of the forms and this is what our thesis will be about. Our purpose with the thesis have been to, with help from different foreign models of solution, show how this conflict can be solved since it in Sweden neither is laws or a clear praxis to use. A small look into Britain and the USA has given us more material to work with. We have used an descriptive method. We believe that Sweden s problems with the battle of the forms is bottoming in the absence of laws that rules the situation. The fact that we don t have a clear praxis don t make this easier. The praxis that do exist doesn t shut any doors for how the question can be solved but it doesn t give a good guidance either. Swedish doctrine on the other hand gives a relative good look into this problems but they doesn t give a line to follow. This interesting area is with other word great uncertainty the fact. II

4 Förkortningar AvtL AVLK CISG HD NJA RH SvJT UCC ULF ULIS Avtalslagen Avtalsvillkor i konsumentförhållanden United Nations Convention on Contracts for the International Sale of g Goods Högsta Domstolen Nytt Juridiskt Arkiv I Rättsfall från Hovrätterna Svensk Juristtidning Uniform Commercial Code Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sale of Goods Uniform Law on the International Sale of Goods UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law UNIDROIT International Institute for the Unification of Private Law III

5 1 Inledning Bakgrund Syfte Metod Avgränsningar 2 2 Allmänt om avtalsslut och tolkning av avtal Avtalslagens modell för avtalsslut Variationer på avtalslagens modell Tolkning av avtal Subjektiv tolkning Objektiv tolkning Friare tolkning 6 3 Standardavtal Historik Begreppet standardavtal Standardavtalens funktioner Standardvillkors införlivande med det enskilda avtalet Huvudregler för standardvillkors inkorporering Tolkning av standardavtal 10 4 The battle of the forms Svensk rätt Lösningsmodeller Oren accept First shot och last shot Klausulupplösning Fri tolkning och utfyllnad Kvasikontrakt The performance rule Doktrin Praxis Sammanfattning av den svenska rätten 19 IV

6 4.2 Internationell rätt USA Lagstiftning Praxis Sammanfattning av den amerikanska rätten England Praxis Doktrin Sammanfattning av den engelska rätten Common Law Engelsk common law Amerikansk common law 28 5 Internationell köprätt CISG UNIDROIT Principles of European Contract Law 33 6 Analys 34 Käll- och litteraturförteckning Bilaga V

7 1 Inledning 1.1 Bakgrund Standardavtal är ingen ny företeelse i Sverige. Redan i början av 1900-talet slöts avtal på detta sätt. Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, fortsättningsvis AvtL, infördes 1915 och trots att det var meningen att den skulle reglera alla typer av avtal så återfinns inte några regler om just standardavtal. Istället för avtalslagens bestämmelser har andra regler blivit utgångspunkten. Hit räknas sedvänja, handelsbruk och partsbruk. När det talas om standardavtal så menas rent språkligt att avtalet är standardiserat så att samma avtalstext kan användas för framtida avtal. Standardavtal kan ha växlande omfattning och ambitionsnivå. Det gemensamma för denna typ av avtal är att avtalsförhållandet mellan parterna till viss del regleras av standardiserade villkor. För att standardavtal skall anses bindande i ett avtalsförhållande krävs att de görs till en del av det enskilda avtalet. Det enskilda avtalet kommer alltså att innehålla dels standardiserade allmänna avtalsvillkor, dels individuellt avtalade villkor. De standardiserade villkoren kan som exempel innehålla frågor om leverans- och betalningssätt, reklamation och eventuella påföljder. Till de individuellt avtalade villkoren kan exempel som leveranstid, mängd och pris nämnas. Denna uppsats behandlar en situation inom avtalsrätten som kallas the battle of the forms, eller på svenska, kolliderande standardavtal. Det förekommer situationer då säljare och köpare sänt varandra sina respektive standardavtal utan att någon av parterna protesterat mot innehållet i dessa. Om det i efterhand visar sig att dessa standardvillkor strider mot varandra uppstår en konflikt mellan parterna, om vilka villkor som skall tillämpas, som kallas the battle of the forms. Det finns några olika lösningsmodeller på denna typ av konflikt. I vårat arbete kommer vi att göra en kritisk granskning av dessa genom att ta upp både positiva och negativa aspekter. Med hjälp av dessa aspekter kommer vi att försöka bilda oss en egen uppfattning om vilken eller vilka lösningsmodeller som vi anser vara mest användbara. Vi kommer dessutom att ta upp vilka ställningstaganden som olika författare i ämnet tagit. I svensk rätt har denna problematik med the battle of the forms inte fått så stort utrymme. Det finns en begränsning när det gäller material eftersom den svenska doktrinen är väldigt tunn. Vi har därför valt att även studera utländsk doktrin och lagstiftning med förhoppning om att detta skall ge oss ett vidare perspektiv på det valda rättsområdet. När det gäller svensk praxis så är den långt ifrån uttömmande och vi har därför valt att även här titta utanför Sveriges gränser. Vi har valt att disponera denna uppsats på följande sätt. I ett inledande kapitel har vi presenterat vad som i stora drag gäller för avtalsslut och tolkning av avtal. Därefter kommer ett kapitel som handlar om standardavtal. Dessa två kapitel skall ses som en introduktion till det valda ämnet och vi anser att det är viktigt för läsaren att ha denna bakgrund för att lättare kunna följa med i våra resonemang. Även om vi har försökt ta med så mycket grundläggande fakta som möjligt, så har vi även antagit att läsaren innehar en viss förkunskap inom främst avtalsrätten. Därför kommer vissa termer och uttryck, som vi anser är allmänt vedertagna, inte att förklaras närmare i detta arbete. Den resterande delen av uppsatsen är fokuserad på situationen med the battle of the forms och vi kommer där att presentera en rad olika lösningsmodeller som är mer eller mindre användbara. Som vi tidigare nämnt har vi använt 1

8 oss av vad som sägs i både svensk och utländsk rätt. Arbetet avslutas med en analysdel där vi utifrån vårat syfte kommer att kommentera och dra slutsatser av det insamlade materialet. Under denna rubrik kommer vi även att framföra våra egna åsikter och göra ta ställning till det aktuella problemet. 1.2 Syfte Syftet med uppsatsen är att redogöra för vad som händer när två standardavtal strider mot varandra och hur denna konflikt kan lösas i den svenska rätten. Vi kommer att presentera några olika lösningsmodeller och diskutera dessa utifrån både svensk och utländsk rätt. 1.3 Metod Vi har i detta arbete använt oss av en deskriptiv metod. Till vår hjälp har vi haft rättskällorna lag, förarbeten, praxis och doktrin. När det gäller doktrin så har vi utgått från Ulf Göransons bok Kolliderande standardavtal. Även fast boken är skriven 1988, känns den i allra högsta grad användbar och relevant. Förutom denna bok har vi vänt oss till andra författares verk men dessa har inte, enligt vår mening, varit lika betydelsefulla för detta arbete. Eftersom ämnet är relativt oreglerat i svensk rätt, har vi valt att komplettera diskussionen med vad som finns skrivet i utländsk rätt. De data som ligger till grund för vår uppsats är av andrahandskaraktär. 1.4 Avgränsningar Vi har valt att avgränsa oss till USA:s och England:s syn på the battle of the forms. Anledningen till att vi valde dessa två länder är att vi anser att utvecklingen kring the battle of the forms kommit längst där. Det finns många andra länder, till exempel Tyskland, som har stor betydelse men orsakerna till att inga av dessa nämns är att det skulle vara omöjligt, rent tidsmässigt, att behandla alla relevanta länder i denna uppsats. I avsnitt 2 har vi tagit upp allmänt om avtal och där har vi bara tagit med avtalsgrunder som vi anser är relevanta för uppsatsen. 2

9 2 Allmänt om avtalsslut och tolkning av avtal Eftersom vi befinner oss inom avtalsrättens område har vi valt att inleda arbetet med ett avsnitt som behandlar avtalsslut och tolkning av avtal. Vi tror att läsaren kommer att ha nytta av detta inför fortsatt läsande. 2.1 Avtalslagens modell för avtalsslut För att kunna tolka innehållet i ett avtal krävs först och främst att det går att fastställa om det över huvud taget finns något avtal. Enligt det synsätt som ligger till grund för avtalslagen så består avtalet av två rättshandlingar, anbudet och accepten. 1 I korthet ser det ut så att två parter ensidigt binder sig vid var sin viljeförklaring och dessa två viljeförklaringar är överensstämmande. Först lämnar anbudsgivaren ett anbud som sedan följs av att anbudsmottagaren svarar med en accept. På detta sätt har ett avtal, som är bindande för båda parter, uppkommit. Denna form av avtalsslut kallas för anbud-acceptmodellen. 2 Det är vanligt att denna modell inte kan användas på det enkla sätt som finns uppställt i avtalslagen, mycket på grund av att ett avtalsslutande oftast sker i fler steg idag än vid avtalslagens tillkomst. 3 Bundenhet kan också förekomma vid sen eller oren accept. I AvtL 4 4 regleras situationen med sen accept, som uppkommer om svar från acceptanten kommer för sent till anbudsgivaren. Har acceptfristen gått ut, anses svaret istället vara ett nytt anbud. I detta skede blir rollerna ombytta och den ursprunglige anbudsgivaren har blivit acceptant. I denna situation gäller inte längre det första anbudet och ett avtal som grundar sig på detta kan inte komma till stånd. När det gäller oren accept så regleras detta i AvtL 6 1 st 5. Här handlar det om att accepten till ett anbud innehåller ändringar eller tillägg av det ursprungliga anbudet. Ett exempel på denna situation är när den svarande partens standardavtal har bifogats i accepten. Här räknas accepten som ett avslag på det ursprungliga anbudet och skall istället ses som ett nytt anbud. Även i denna situation har rollerna som anbudsgivare och acceptant blivit omkastade Variationer på avtalslagens modell Det har i rättslivet utvecklats andra mönster för avtalsslut än de som behandlas i avtalslagen. Ett viktigt sådant avtalsslut är avtalad skriftform. Med detta avtalsslut menas att parterna avtalat eller förutsatt att de skall bli bundna av avtalet först sedan de båda undertecknat ett skriftligt kontrakt. Det finns vissa avtalstyper där skriftlig form är lagstadgad, till exempel kollektivavtal, fastighetsköp och paketresor. När det gäller mer omfattande kontrakt inom näringslivet är det vanligt och ibland även kutym, att parterna anser resultat av förhandlingar som preliminära till dess att ett fullständigt kontrakt upprättats och undertecknats. Det förekommer även att parterna upprättar så kallade letter of intent, avsiktsförklaringar, under förhandlingsprocessens gång. Detta för att uppnådda ståndpunkter skall formaliseras. 7 1 Adlercreutz Axel (2000), Avtalsrätt I, s Ramberg Jan (2003), Allmän avtalsrätt, s Adlercreutz Axel (2000), Avtalsrätt I, s Se bilaga 1. 5 Se under avsnitt Ramberg Jan (2003), Allmän avtalsrätt, s 113 f. 7 Bernitz Ulf (1993), Standardavtalsrätt, s 39 f. 3

10 Det är vanligt att avtal kommer till stånd genom att parterna enar sig om en avtalstext utan att det kan utredas vilken av parterna som är anbudsgivare. Denna modell brukar kallas för det gemensamma avtalsslutet. 8 En annan variation på avtals ingående är konkludent handlande. En accept behöver inte alltid vara en viljeförklaring i egentlig mening utan det kan även vara ett handlande som syftar till att åstadkomma ett avtalsslut. Denna form av accept sker genom konkludent handlande. Ett exempel på en accept genom konkludent handlande kan vara förfogandet över den erbjudna varan vid ett realanbud, förutsatt att förfogandet skett i medvetande om omständigheterna. Detta kan vara anbudsgivarens förväntan om ersättning uttryckt genom översändande av faktura eller följesedel med prisuppgift. 9 Ytterligare en form av avtalsslut är den situation som kan kallas haltande bundenhet. Det är en situation där köparen medvetet försätts i anbudsgivarens position och säljaren förbehåller sig det avgörande ordet såsom anbudstagare. Avtalet ingås på säljarens standardformulär och det är även denne som får en acceptfrist, under vilken köparen är bunden av sitt anbud. Anledningen till detta kan vara att säljaren vill ha tid för en kreditprövning eller vill hinna kontrollera sin leveranskapacitet. Detta fungerar däremot inte vid konsumentköp eftersom konsumenter är berättigade till fri avbeställningsrätt så länge acceptfristen löper. Ett förfarande som är mycket vanligt i affärslivet är att säljaren förbehåller sig, i sina offerter, att denne inte är bunden förrän skriftlig orderbekräftelse upprättats. Offerten skall i dessa fall inte ses som bindande anbud, utan orderbekräftelsen utgör en accept av köparens anbud. 10 En situation som finns reglerad i AvtL 4 2 st, 6 2 st och 9 11 är när part blir bunden på grund av passivitet. Ett exempel på en sådan situation är när någon genom direkt uppmaning har framkallat ett anbud av en annan men inte svarat på detta anbud. Den uppmanande parten blir bunden till avtalet genom att förhålla sig passiv till anbudet. 12 Möjligheten att använda någon annan modell än anbud-acceptmodellen finns skriven i UNIDROIT principles artikel , som stadgar att avtal kan uppkomma utan uttrycklig anbud och acceptförfarande. Det är inte bara i ovanstående artikel som detta finns uttryckt. Eftersom det första kapitlet i avtalslagen är dispositivt, kan parterna komma överens om ett annat sätt för hur avtal skall ingås. En avvikelse från avtalslagens anbud-acceptmodell kan ske genom att parterna gör ett föravtal om hur avtal skall ingås. 14 Föravtalet är ett avtal eller en utfästelse om att i framtiden ingå avtal och tillkommer för att parterna inte vill binda sig vid förhandlingsstadiet men ändå kunna komma vidare i förhandlingarna. Därför bestämmer de genom förhandlingsordningen när bundenhet uppkommer Adlercreutz Axel (2000), Avtalsrätt I, s Adlercreutz Axel (2000), a.a, s Bernitz Ulf (1993), Standardavtalsrätt, s Se bilaga Ramberg Jan (1999), Avtalsrätten en introduktion, s Se under avsnitt 5.2 om UNIDROIT principles. 14 Ramberg Jan (2003), Avtalsrätten en introduktion, s Ramberg Jan (1999), a.a, s 10. 4

11 2.2 Tolkning av avtal När det gäller att avgöra vad avtalet egentligen innebär så kan oklarheter ibland uppstå. Dessa oklarheter kan bland annat grunda sig i att parterna inte diskuterat vissa delar av avtalet när det slöts eller att parterna uttryckt sig otydligt. 16 När parterna inte kan enas om vad som bör gälla i oklara situationer måste innehållet i avtalet granskas och tolkas. 17 Svensk avtalstolkning brukar delas in i subjektiv och objektiv tolkning. Nedan följer en presentation av dessa två tolkningsmetoder samt ytterligare en tolkningsmetod som kallas friare tolkning Subjektiv tolkning En subjektiv tolkning innebär att avtalet tolkas utifrån subjektiva rekvisit såsom avsikt, insikt och övriga omständigheter. Dessa går inte att utläsa ur den faktiska viljeförklaringen eller andra objektiva tolkningsdata. Enligt motiven till AvtL 32 1 st 18 är det mest väsentliga i ett avtal parternas viljeförklaringar. Lagstiftaren ansåg att vad som skulle anses utgöra innehållet i en viljeförklaring måste fastställas genom tolkning av förklaringen. Hänsyn bör då tas till både ordalydelsen och samtliga omständigheter som skulle kunna vara av betydelse för en riktig bedömning av innebörden. Av detta kan det utläsas hur det var tänkt att tolkningsverksamheten skulle se ut i Sverige. 19 Grundläggande för all avtalstolkning är den gemensamma partsviljan, det vill säga vad parterna gemensamt haft för syfte med avtalet. 20 Tolkningen går i första hand ut på att försöka fastställa vad parterna avsett, vad de kan anses ha bestämt gemensamt och vilka inbördes handlingsregler de ställt upp. 21 Regeln om den gemensamma partsviljan gäller till och med när parterna givit uttryck för en uppfattning som strider mot vad de gemensamt åsyftat. Det kan med andra ord sägas att den gemensamma partsviljan har företräde framför den gemensamma viljeförklaringen. 22 Ett viktigt uttryck för den gemensamma partsviljan kan bland annat vara hur parterna tidigare har handlat i motsvarande avtalsförhållanden. Om det är så att parterna tidigare har ingått motsvarande avtal mellan sig, kan det ses som naturligt att det nya avtalet är avsett att ges samma innebörd som det tidigare. Detta kan sägas hänga samman med vad som gäller för partsbruk. Ett annat viktigt uttryck för partsvilja kan vara vad parterna uttryckt skriftligt angående avtalets syfte. 23 Det kan vara svårt att fastställa den gemensamma partsviljan när åtminstone den ena parten inte anser att det finns någon sådan. När det förekommer olika uppfattningar om avtalets innehåll brukar det med ett annat ord kallas dissens. Om parterna varit omedvetna om detta vid avtalets ingående, så brukar det kallas dold dissens. Har parterna däremot varit medvetna om att det finns olika uppfattningar brukar det sägas att dissensen är öppen och då skall avtalet egentligen inte komma till stånd, detta enligt AvtL 6 1 st. Det kan i vissa fall anses 16 Ramberg Jan (1999), Avtalsrätten en introduktion, s Adlercreutz Axel (1996), Avtalsrätt II, s Se bilaga Adlercreutz Axel (1996), Avtalsrätt II, s 31 f. 20 Bernitz Ulf (1993), Standardavtalsrätt, s Adlercreutz Axel (1996), Avtalsrätt II, s Ramberg Jan (2003), Allmän avtalsrätt, s Bernitz Ulf (1993), Standardavtalsrätt, s 44. 5

12 opraktiskt att utgå från att avtalet aldrig existerat. 24 Enligt den så kallade giltighetsregeln är det önskvärt att istället försöka fastställa ett rimligt avtalsinnehåll. Det kan därför sägas att i praktiken används AvtL 6 ofta som tolkningsregel istället för en regel som medför att avtal inte kommer till stånd Objektiv tolkning Det händer ofta att det inte går att hitta någon gemensam partsvilja mellan parterna. Om så är fallet blir det aktuellt att vid tolkningen titta på avtalet med en utomstående betraktares ögon, en så kallad objektiv tolkning. Denna metod kommer till användning vid såväl skriftliga och individuellt upprättade avtal, som vid standardavtal. 26 Vid tolkning efter lydelsen i objektiv mening, är utgångspunkten textens normala språkliga betydelse. Det handlar alltså om att tyda avtalet. Det finns även en annan princip vid objektiv tolkning efter lydelse. Den utgår från att försöka fastställa en viss avtalsklausuls innebörd, läst i dess samband, med andra villkor i avtalet. Denna princip kan benämnas systeminriktad tolkning. När domstolarna gör en objektiv tolkning beaktas även allmänna förnuftsöverväganden. De utgår då från att de inblandade parterna strävar efter en situation som är rimlig och naturlig mot bakgrund av omständigheterna i fallet Friare tolkning Trots att tolkning efter ordalydelse är grundläggande, är det i praktiken ofta inte möjligt att nå entydigt resultat på denna väg. Det är vanligt att båda parternas ståndpunkter är relativt förenliga med ordalydelsen. Domstolarna är ändå tvungna att finna en lösning i dessa fall och använder sig i allmänhet av en friare tolkning mot bakgrund av situationen som helhet. I nutida HD-praxis har domstolarna tittat på alla relevanta avtalsmoment och försökt komma fram till en rimlig och lämplig tolkning. Vid en genomgång av praxismaterialet kan en benägenhet att tolka avtal mot bakgrund av dispositiva rättsregler urskiljas. Det gäller både lagfästa, som till exempel den allmänna köplagen och sådant som utvecklats i rättspraxis. Med hjälp av därifrån hämtade allmänna rättsgrundsatser, utfylls avtalen. Genom detta ges dispositiv rätt en betydande indirekt genomslagskraft Ramberg Jan (2003), Allmän avtalsrätt, s Ramberg Jan (2003), a.a, s Bernitz Ulf (1993), Standardavtalsrätt, s Bernitz Ulf (1993), a.st. 28 Bernitz Ulf (1993), a.a, s 46. 6

13 3 Standardavtal I detta kapitel kommer vi att behandla standardavtal. Vi kommer först att redogöra för historiken bakom standardavtalet och begreppet standardavtal. Därefter kommer vi att tala om standardavtalets funktioner och införlivande i det enskilda avtalet. Slutligen kommer ett avsnitt om tolkning av standardavtal. 3.1 Historik I Sverige har standardavtal använts sedan början av 1900-talet. De tillämpades ursprungligen inom försäkrings-, kredit- och sjörätten. I dagsläget går det däremot att finna standardavtal inom de allra flesta områden. Den tidpunkt, som standardavtal började uppmärksammas i svensk doktrin, uppskattas vara någon gång i mitten av 1900-talets sekel. I andra länders doktrin förekommer standardavtal mycket tidigare. Det finns till exempel ett mycket uppmärksammat verk, Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, som skrevs av Ludwig Raiser Folke Schmidt var den första svensken som utvecklade Raisers arbete. Hans skrift hette Faran och försäkringen och gavs ut Denna skrift behandlar främst standardavtal inom försäkringsrätten. 30 Det var inte förrän kring 1950-talet som mer grundläggande undersökningar gjordes när det gäller standardavtal, även om de inte var många till antalet. I dag är standardavtalen föremål för många diskussioner och går även att återfinna i doktrinen. 31 Däremot återfinns ingen särskild standardavtalslag i Sverige som det till exempel gör i Tyskland. Där har den blivit ett komplement till den tyska civillagboken. I Sverige får vi istället förlita oss på avtalslagens regler och allmänna avtalsrättsliga principer Begreppet standardavtal Begreppet standardavtal är en rak översättning av engelskans standard of forms. Definitionen av begreppet är däremot oklart eftersom det i svensk lagstiftning helt saknas. Däremot går det i Lag 1994:1512 om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, AVLK, att finna en definition av vad ett standardvillkor är. 33 I lagens 10 och karakteriseras standardvillkor som avtalsvillkor, vilka inte har varit föremål för någon individuell förhandling. 35 I doktrinen är åsikten om vad som skall klassas som ett standardavtal delad. Vissa menar att det räcker om ett avtal innehåller ett standardiserat villkor för att det skall anses vara ett standardavtal. 36 Andra menar att ett avtal måste innehålla endast standardiserade villkor eller åtminstone en övervägande del, för att anses som standardavtal Bernitz Ulf, SvJT 1972 s 401, Standardavtalen i rättstillämpningen, s Hellner Jan, SvJT 1984 s 755, Avtals- och köprätt under 1900-talet, s Bernitz Ulf, SvJT 1972 s 401, Standardavtalen i rättstillämpningen, s Bernitz Ulf (1993), Standardavtalsrätt, s Hellner Jan (1993), Kommersiell avtalsrätt, s Se bilaga Adlercreutz Axel (2000), Avtalsrätt I, s Wilhelmsson Thomas (1995), Standardavtal, s Göransson Ulf (1988), Kolliderande standardavtal, s 45. 7

14 Standardavtal kan ha växlande omfattning och ambitionsnivå. Det gemensamma för denna typ av avtal är att avtalsförhållandet mellan parterna till viss del regleras av standardiserade villkor. För att standardavtal skall anses bindande i ett avtalsförhållande krävs att de görs till en del av det enskilda avtalet. Det enskilda avtalet kommer att innehålla dels standardiserade allmänna avtalsvillkor, dels individuellt avtalade villkor. De standardiserade villkoren kan som exempel innehålla frågor om leverans- och betalningssätt, reklamation och eventuella påföljder. Till de individuellt avtalade villkoren kan exempel som leveranstid, mängd och pris nämnas Standardavtalens funktioner Det finns flera syften med standardavtal. Tre huvudsyften är att: rationalisera avtalsförhållandena precisera rättsläget förskjuta riskfördelningen mellan parterna i förhållande till dispositiv rätt Rationaliseringssyftet gör sig gällande när det handlar om massavtal. Standardavtalet blir nödvändigt ur effektivitetssynpunkt. 39 Istället för att behöva ingå förhandling med varje enskild kund för att ta fram ett avtal mellan parterna så används redan upptryckta formulär. I dessa förklaras vad som skall gälla för parterna vid avtalsslutandet. Genom att använda sig av standardavtal, kan företagen spara både tid och pengar. 40 Det kan som exempel nämnas de snabbtransaktioner som sker när någon löser en biljett på buss, tåg eller tunnelbana. Det finns även andra situationer när uppförande av standardavtal medför tidsbesparing och kostnadsbesparing och där kan de avtal som finns inom bank- och försäkringsbranschen vara tydliga exempel. 41 Ytterligare en fördel kopplat till standardavtal är att företagen snabbt och enkelt kan göra förändringar i avtalsvillkoren, så att de passar med förändringar som sker i samhället. 42 Syftet med att precisera rättsläget är att förklara gällande rättsregler för motparten. Eftersom standardavtalsrätten inte innefattar alla avtalstyper så är detta syfte viktigt. Anledningen till att företagen vill precisera rättsläget är att en närmare avtalsreglering genom upprättande av standardavtal kan förebygga rättsosäkerhet och tvister samt ge branschanpassade regler som passar den särskilda kontraktstypen. 43 Riskförskjutningssyftet handlar om att parterna kan fördela risken mellan sig på ett sätt som kan vara mer fördelaktigt än om de skulle ha tillämpat dispositiv rätt. Detta gäller punkter som inte är särskilt avtalade. Riskförskjutningen sker oftast genom friskrivningsklausuler. Med friskrivningsklausuler menas att den ena parten friskriver sig från ansvar och förpliktelser som annars skulle ha gällt enligt dispositiv rätt Bernitz Ulf (1993), Standardavtalsrätt, s Bernitz Ulf (1993), a.a, s 14 f. 40 Ramberg Jan (1995), Allmän avtalsrätt. Suppl, Standardavtal med kommentarer till 1994 års AVLK, s Ramberg Jan (2003), Allmän avtalsrätt, s Ramberg Jan (1995), Allmän avtalsrätt. Suppl, Standardavtal med kommentarer till 1994 års AVLK, s Bernitz Ulf, SvJT 1972 s 401, Standardavtalen i rättstillämpningen, s Bernitz Ulf, a.a, s

15 3.4 Standardvillkors införlivande med det enskilda avtalet För att ett standardvillkor skall kunna göras gällande måste det utgöra en del av det enskilda avtalet mellan parterna. Detta gäller för både konsument förhållanden och kommersiella förhållanden. Anledningen till detta är den fundamentala principen att avtal endast medför rättsverkningar för parterna. Att förplikta en utomstående, som inte visat sig villig att bli bunden av förpliktelsen, är inte möjligt. Detta kallas med andra ord för principen om avtalsverkningarnas subjektiva begränsning Huvudregler för standardvillkors inkorporering När det gäller lagreglering av standardvillkor, med undantag från kollektivavtal, införlivades denna 1994 som en anpassning till ett EG-direktiv. Genom AVLK infördes några regler som särskilt tar sikte på standardavtal men endast i konsumentförhållanden. 46 Det framgår inte av svensk lag vad som fordras för att standardvillkor skall anses införlivade med det enskilda avtalet. Huvudregeln enligt Högsta domstolens, fortsättningsvis HD, praxis är att standardvillkor, för att anses tillhöra avtalet, måste komma till motpartens kännedom före avtalsslutet. Detta kan ske såväl muntligt som skriftligt. Det krävs alltså att de avtalande parterna på något sätt inkorporerar den standardiserade texten i det individuella avtalet. 47 Inkorporering kan ske på flera olika sätt. Ett sätt är att texten ingår eller bifogas med den övriga dokumentationen. 48 Inkorporeringen sker i regel utan problem när både standardvillkor och individuellt avtalade villkor finns sammanförda i samma dokument. Om standardvillkoren står på baksidan av dokumentet så krävs en tydlig hänvisning. Ett annat sätt att inkorporera ett standardvillkor är att använda sig av en referensklausul. Denna typ av klausul har till uppgift att hänvisa till standardvillkoren, förutsatt att villkoren finns tillgängliga så att motparten har tillfälle att ta del av dem. Ytterligare ett sätt är om villkoren har använts av samma parter i tidigare avtal. Det kan nämligen anses att det nya avtalet ingåtts på samma villkor som det tidigare. Ett sista sätt att inkorporera standardvillkor är användningen av ett så kallat agreed document. Med agreed document menas gemensamt upprättade standardavtal. Det betyder att båda parter har varit delaktiga i upprättandet. 49 När avtalstypen är sådan att det förväntas förekomma standardvillkor, kan det ofta vara tillräckligt med en referensklausul för inkorporering. Exempel på sådana avtalstyper är försäkringsavtal. Det är inte alltid tillräckligt med en enkel referens. Om standardavtalet är ovanligt, krävs det ofta att hela avtalet bifogas. Ibland kan det till och med krävas ett särskilt uttryckligt meddelande av motparten att standardavtalet accepterats. Om det förekommer särskilt betungande villkor i standardavtalet, bör dessa lyftas fram och göras tydliga Bernitz Ulf (1993), Standardavtalsrätt, s Adlercreutz Axel (2000), Avtalsrätt I, s Bernitz Ulf (1993), Standardavtalsrätt, s 32. Se även NJA 1979 s Ramberg Jan (2003), Allmän avtalsrätt, s Bernitz Ulf (1993), Standardavtalsrätt, s 32 f. 50 Ramberg Jan (2003), Allmän avtalsrätt, s

16 3.5 Tolkning av standardavtal Den grundläggande principen vid all avtalstolkning, att utgångspunkten är den gemensamma partsviljan, är oftast inte till stor hjälp vid allmänna avtalsvillkor i standardavtal. Anledningen är att de allmänna avtalsvillkoren vanligen inte ägnas så mycket uppmärksamhet när de enskilda avtalen ingås. 51 I många fall är det omöjligt att fastslå en gemensam partsvilja av den enkla anledningen att det inte finns någon. 52 Dessutom ligger det i standardavtalens natur att parterna inte fört några diskussioner angående innehållet i avtalet. Vid en tolkning av standardvillkor måste delvis andra tolkningsprinciper användas än de som blir aktuella för individuellt avtalade villkor. 53 Det har förekommit diskussioner där vissa författare har uttalat sig för att försöka tolka standardavtal ungefär som lagar. Ett motiv har varit att få till stånd en enhetlig tolkning av avtalsvillkor som är avsedda att tillämpas mellan ett flertal olika parter. Det innebär att de har ungefär samma funktion som dispositiva rättsregler. En helt annan sida som ofta framhävs är att det saknas individuella tolkningsdata vid standardavtal. Parterna ingår ofta avtal utan att förhandla eller ens nämna de tillhörande standardvillkoren. 54 Det saknas tydliga tecken på att det i svensk rättspraxis bortses från individuella tolkningsdata vid standardavtal. Tvärtom tyder det mesta på motsatsen. Den teknik som används i modern rättspraxis verkar vara att först försöka fastställa en objektiv tydning av standardavtalet. Därefter undersöks om det finns särskild anledning att frångå denna innebörd. Det finns alltså med andra ord en beredskap att ta hänsyn till individuella omständigheter. Ett skäl till att frångå den objektiva innebörden kan vara att ena parten uppfattat avtalets innebörd på ett annat sätt Bernitz Ulf (1993), Standardavtalsrätt, s Macaulay Steve (1972), Non-contractual relations in business, s 183 f. 53 Bernitz Ulf (1993), Standardavtalsrätt, s Adlercreutz Axel (1996), Avtalsrätt II, s Adlercreutz Axel (1996), a.a, s

17 4 The battle of the forms När två parter skall ingå avtal med varandra, förekommer det att båda avtalsparterna använder sig av standardvillkor. Om parterna hänvisar till sina egna villkor och bifogar dessa utan att det i samband med avtalsslutet klargörs vilka som skall gälla, kan en tvist uppstå. Om fullgörelse börjat ske och ingen av parterna yrkar på avtalets ogiltighet eller om avtalet anses slutet trots dissensen, uppkommer frågan om vilka villkor som då skall läggas till grund för lösning av uppkommande tvister. Tvisten kan gälla friskrivningsklausuler, till exempel olika förutsättningar för hävning vid dröjsmål eller fel. 56 Ett konkret exempel kan vara att en tillverkare av metallelement för byggnadsindustrin beställer metalldelar från ett stålverk. Dessa skall specialtillverkas efter köparens noggranna instruktion. Köparen bifogar i sin slutliga beställningssedel sina standardvillkor, vilka ålägger tillverkan fullt ansvar för indirekta skador på köparsidan om fall av fel eller dröjsmål hos leverantören skulle uppstå. Säljaren å sin sida bekräftar ordern och bifogar sina egna standardvillkor, där han friskrivit sig från just sådan skadeståndsskyldighet. Ingen av parterna reagerar mot den andres avtalsformulär. När hälften av metallbeställningen fullgjorts utan problem, råkar leverantören i dröjsmål. Köparen kräver då ersättning för omfattande följdskador, eftersom ett stort byggprojekt blir stillastående. Leverantören svarar med att han frånsagt sig sådant ansvar. Är han ersättningsskyldig eller inte? Frågor som dessa blir aktuella i en the battle of the forms situation. 57 Det förekommer att en part i sitt eget standardavtal uttrycker att det är endast detta som skall bli tillämpligt, vilket blir ett försök att gardera sig mot den andra partens standardavtal. Standardavtalet kan till exempel uttrycka att det skall läggas till grund för alla avtal som ingås av företag i en viss bransch. Det kan till och med föreskriva att inga andra villkor kan bli tillämpliga, även om det skulle ha gjorts en hänvisning till dem i samband med avtalsslutet. Vad som nu uppstår är ett logiskt dilemma. Det är nämligen så att bestämmelsen, om att inga andra villkor skall gälla, blir tillämpligt först när själva standardavtalet har blivit tillämpligt och därmed ingår som ett led i det individuella avtalet. 58 Fall där ingen av parterna yrkat på ogiltighet utan hävdar sina villkor, saknas i svensk HDpraxis. Frågan som ofta går under beteckningen the battle of the forms eller kolliderande standardavtal, har fram till senare tid berörts mycket lite i svensk litteratur. Däremot finns betydligt mer att hitta i utländsk litteratur Svensk rätt Som vi redan nämnt har den svenska rätten i betydligt mindre utsträckning än utländsk rätt tagit upp problemet med the battle of the forms till behandling. Övriga Norden har inte heller ägnat ämnet den behandling den skulle behöva, varken i doktrin eller praxis. Det finns heller ingen lagstiftning om the battle of the forms varken i Danmark, Finland, Island eller Norge. 56 Adlercreutz Axel (1996), Avtalsrätt II, s Göransson Ulf (1988), Kolliderande standardavtal, s Ramberg Jan (2003), Allmän avtalsrätt, s Adlercreutz Axel (1996), Avtalsrätt II, s

18 4.1.1 Lösningsmodeller När parter hamnar i en battle of the forms situation finns ett antal tänkbara lösningsmodeller på problemet. Eftersom en del av vårt syfte har varit att undersöka hur konflikten mellan två standardavtal kan lösas i den svenska rätten, har vi använt oss av dessa lösningsmodeller. De kommer i huvudsak kommer från den utländska rätten. Dessa finns presenterade nedan Oren accept De avtalsrättsliga regler som ligger närmast till hands för tillämpning är de som handlar om oren accept. Genom att bifoga standardvillkor som avviker från anbudets villkor, kan accepten anses som oren. Detsamma gäller om ytterligare utbyte av avtalshandlingar förekommer. 60 För att underlätta den diskussion som vi skall föra kring AvtL 6 har vi valt att presentera paragrafen i dess helhet. 6 AvtL Svar, som innehåller, att anbud antages, men som på grund av tillägg, inskränkning eller förbehåll icke överensstämmer med anbudet, skall gälla såsom avslag i förening med nytt anbud. Vad nu är sagt äge dock icke tillämpning, där den, som avgav svaret, anser det överensstämma med anbudet och mottagaren måste inse detta. I ty fall åligger det denne, om han icke vill godtaga svaret, att utan oskäligt uppehåll giva meddelande därom; underlåter han det, skall avtal i enlighet med svarets innehåll anses hava kommit till stånd. I avtalslagens första kapitel regleras hur bindande konsensualavtal uppstår. När det gäller standardavtal i svensk rätt, är det enda tänkbara lagrummet AvtL 6, som handlar om oren accept. Denna paragraf säger att om en accept innehåller tillägg, inskränkning eller förbehåll är accepten att beakta såsom avslag i förening med nytt anbud. Men av vad som kan utläsas av förarbetena är den uppbyggd enligt ett enkelt och konkret mönster av anbud och accept. Det är svårt att utse ett av flera växlande standardavtal till anbud och ett annat till accept. Redan detta kan väcka tvivel angående lämpligheten att använda paragrafen som utgångspunkt för en lösning. 61 I AvtL 6 1 st talas det om den avvikande acceptansens ställning som avslag i förening med nytt anbud. För att ett bindande avtal skall uppstå mellan parterna krävs att den ursprunglige anbudsgivaren konkret eller konkludent accepterar detta nya anbud. Det är detta som har varit utgångspunkten för last shot 62 principen. 63 Vid uteblivet positivt svar på det nya anbudet saknas en överensstämmande partsvilja och det finns alltså inget avtal mellan parterna, detta eftersom accepten anses oren. Om inget godkännande svar erhålls på detta nya anbud anses dissens föreligga. 64 Denna lösning ger inte svar på frågan om hur parterna skall förhålla sig eller uppfylla sina förpliktelser i händelse av redan gjorda prestationer. Därför är denna 60 Adlercreutz Axel (1996), Avtalsrätt II, s Göransson Ulf (1988), Kolliderande standardavtal, s Se avsnitt Göransson Ulf (1988), a.a, s Göransson Ulf (1988), a.a, s

19 modell opraktisk i många situationer. Svårigheterna med the battle of the forms uppkommer i regel först när parterna börjat agera som om ett avtal förelåg. 65 Ett försök att tillämpa AvtL 6 2 st på the battle of the forms problematiken, leder inte heller till någon självklar lösning. Om vi tänker oss en situation där en köpare sänt en order med sina egna villkor som anbud och säljaren accepterar genom ett erkännande innehållande hans egna leveransbestämmelser. Det blir då svårt att kunna anta att säljaren, i egenskap av anbudstagare, handlat i god tro när det gäller ren accept. Detta på grund av att han i accepten sänt sina leveransbestämmelser och borde då ha förstått att dessa inte överensstämmer. Motsvarande gäller även för köparens del. Det blir svårt att hävda att köparen, när han mottagit den orena accepten, är övertygad om att säljaren anser att deras villkor stämmer överens med varandra. Här bör utgångspunken vara att den som tar emot den orena accepten, skall anses vara medveten om att han i inledningsskedet har översänt ett eget standardformulär. Den vetskapen om att parterna använder olika standardvillkor borde utgöra en signal för de båda om att dessa innehåller klausuler, som åtminstone på några punkter skiljer sig från varandra. Det finns ingen anledning att anta att den som översänder ett standardavtal och därefter mottar ett annat från den andra parten, måste inse att den som skickar det senare avtalet gör det i tro på att det överensstämmer med det första avtalets innehåll. Av den anledningen kan den ursprunglige anbudsgivaren, endast i undantagsfall, vara i kvalificerad ond tro om att motparten ansett sig ha avgivit en ren accept. Det är endast i det fallet som AvtL 6 2 st medför att den ursprunglige anbudsgivaren måste reklamera för att undgå bundenhet av motpartens villkor. 66 Jan Ramberg menar att det kan bli problem att använda denna partsinriktade metod, genom att den kan bli alltför ensidigt inriktad på vad motparten insett eller bort inse. 67 Jan Hellner hävdar att AvtL 6 2 st inte skall användas eftersom den inte lämpar sig för att tolka standardavtal. 68 Axel Adlercreutz säger att eftersom den svenska lagen inte ger mycket utrymme för att avtal skall kunna komma till stånd, utan att bägge parters viljeförklaringar överensstämmer, finns det heller inget i lagen som reglerar hur situationen the battle of the forms skall hanteras. Men det finns dock en viss möjlighet för last shot modellen. Det finns alltså en lucka som måste åtgärdas First shot och last shot Dessa modeller går ut på att få fram en partsbindning till någon av parternas fördel. För att kunna åstadkomma en ömsesidighet kan utgångspunkten antingen vara en viljeteori eller en tillitsteori. Om partsviljan sätts i centrum, antas att parterna verkligen velat acceptera motpartens villkor och genom sitt realhandlande uttryckt detta. Om det istället är tilliten som sätts i centrum antas part, som inte mottagit någon direkt protest, ha rätt att utgå från att hans viljeförklaring godtagits av medkontrahenten. Slutresultaten skiljer sig inte mycket från varandra. Ingen av grundinställningarna kan bestämma vilken av parterna som går segrande ur denna strid, the battle of the forms. För att nå ett bestämt svar har den utländska 65 Göransson Ulf (1988), a.a, s 24 f. 66 Göransson Ulf (1988), Kolliderande standardavtal, s Ramberg Jan (2003), Allmän avtalsrätt, s Hellner Jan, FJFT 1979 s 294, Standardavtal vid avtalsslutande, s Adlercreutz Axel (1996), Avtalsrätt II, s

20 rättstillämpningen valt att utgå från antingen den första eller den sista viljeförklaringen i parternas mellanhavande, det vill säga antingen en first shot eller last shot lösning. 70 First shot betyder att det första standardvillkoret skall gälla, om det inte möts av någon klar reklamation. Last shot betyder att avtalet skall ha det innehåll, som framgår av det sist avsända villkoret, förutsatt att denna mottagits utan reklamation av medkontrahenten och att prestation därefter skett. Det som karaktäriserar dessa två lösningsmodeller är att den ena partens villkor skall gälla fullt ut. Modellerna medför att ena parten tvingas underkasta sig den andres villkor. Med detta kommer att det förutsätts ett visst mått av god tro i agerandet men det handlar främst om en allmän lojalitetsplikt. För partsbindning krävs inte något som liknar det komplicerade mönster av dubbla subjektiva rekvisit, som återfinns i AvtL 6 2 st Klausulupplösning Denna princip kallas även knock-out principen och kommer från UNIDROIT principels. 72 Principen går i korthet ut på att, när två parter slutit avtal med varandra med hänvisning till standardavtal, skall dessa tillämpas i de fall där det finns någon eller några klausuler som är relativt överensstämmande. Där villkoren strider mot varandra slås de ut, jämkas ihop eller ersätts med dispositiv rätt. Fördelen här är att ingen av parterna blir särbehandlade. 73 Denna modell går alltså ut på att överensstämmande klausuler skall tillämpas, oavsett hur förfarandet blir beträffande de motstridiga klausulerna men den löser inte så många tvistigheter mellan parterna. Detta eftersom om klausulerna är likartade, löser oftast kontrahenterna sina mellanhavanden utan någon yttre inblandning. Trots detta är den teoretisk viktig eftersom klausulupplösningen gör att det i flertalet fall kan fastslås att parterna står i en avtalsrelation till varandra. Modellen kan förenas med någon av shot-lösningarna för att ge ett innehåll där klausulerna går isär Fri tolkning och utfyllnad Det finns lösningar då utgångspunkten inte längre är parternas viljeförklaringar, som de uttrycks i standardvillkoren. Det skall då överlåtas till konfliktslösaren, till exempel domare och skiljemän, att fritt bestämma kontrahenternas rättigheter och skyldigheter. Det handlar då om en konfliktlösning, med stor frihet när det gäller val av tolkningsdata. Målsättningen blir då att finna ett skäligt avtalsinnehåll som beaktar dels vad som kan utläsas av kontrahenternas egna mellanhavanden dels också de föreställningar och den praktik som finns inom branschen och näringslivet. Modellen är alltså en fri tolkning och utfyllnad i de fall som partsklausulerna väsentligt avviker från varandra Göransson Ulf (1988), Kolliderande standardavtal, s Göransson Ulf (1988), a.a, s 25 f. 72 UNIDROIT artikel 2.22, avsnitt UNIDROIT, Pinciples of international commercial contacts, s Göransson Ulf (1988), Kolliderande standardavtal, s 26 f. 75 Göransson Ulf (1988), a.a, s

21 Kvasikontrakt Den här lösningsmodellen, som till viss del har anslutning i engelsk rätt, är inte direkt avtalsrättslig. Tanken är att det skall konstateras dissens och resultatet blir ett avtalslöst tillstånd. Sedan söks andra vägar för att binda parterna vid en skälig prestationsskyldighet. Parterna anses stå i ett kvasikontraktuellt förhållande till varandra. Allt bygger på att parternas agerande inför avtalsslutet var så tydligt att båda parter måste ha uppfattat den andres vilja. Om det anses att avtal inte kommit till stånd så kan ersättningsskyldighet uppkomma på grund av culpa in contrahendo. Det kan även bli aktuellt med ersättning för eventuell obehörig vinst. Denna lösning har en del gemensamt med den lösning som presenteras under , fri tolkning och utfyllnad The performance rule Denna modell utgår från situationen när någon av parterna börjat handla som om avtal kommit till stånd. Den part som påbörjar någon form av avtalsuppfyllande handling, utan att reklamera motpartens villkor, skall anses ha konkludent accepterat dessa. Följden blir att den parten blir bunden av villkoren. Denna metod har fått kritik eftersom den anses vara alltför vänlig mot säljaren, vilket kan vara svårt att rättfärdiga Doktrin I Norden finns författare som behandlat ämnet utförligt och bland dem kan nämnas; Axel Adlercreutz, Jan Hellner, Ole Lando, Jan Ramberg och Curt Olsson. Olsson var den första som behandlade the battle of the forms ur ett svenskt perspektiv. Han berör frågan om vad som händer när båda parter bifogar sina egna standardvillkor med övertygelsen om att det är dem som gäller. Domstolarna skall, enligt honom, ha ansett att den sista hänvisningen borde vara den avgörande. En annan ståndpunkt i doktrinen är att villkoren så att säga upphäver varandra och då blir lagens dispositiva regler gällande. Det betonas dock att allmänt sett kan en regel inte uppställas som skulle gälla i alla situationer, utan hänsyn måste tas till de speciella omständigheterna i det enskilda fallet. Olsson själv redogör dock inte för någon klar lösning till problemet, men har tre olika förslag, vilka han refererar till tyska lösningar. Den första lösningen innebär att det sista oemotsagda villkoret blir avtalsinnehåll. Detta är en likadan lösning som last shot modellen. Den andra lösningen medför att villkoren tar ut varandra och att dispositiv rätt träder in. Denna motsvarar klausulupplösningen. Den tredje och sista lösningen är att ett långvarit partsbruk blir gällande mellan parter med fasta affärsförbindelser. Detta partsbruk utsträcks sedan till att omfatta branscher i sin helhet om det kan påvisas att det föreligger viss kutym inom branschen. För de tyska domstolarna är den första lösningen att föredra medan den andra är att föredra för rättsvetenskapen. 78 Olsson själv tar ingen ställning för vad han anser om vilka regler som bör gälla i nordisk rättsmiljö. Det är endast Axel Adlercreutz, i den nordiska litteraturen, som använt AvtL 6 som utgångspunkt för att lösa en situation med konkurrerande standardavtal. Han menar att omständigheterna i det särskilda fallet och individuella tolkningsdata ofta blir vägledande. 76 Göransson Ulf (1988), Kolliderande standardavtal, s 27 f. 77 Hellner Jan (1993), Kommersiell avtalsrätt, s 50 f. 78 Olsson Curt (1968), Verkan av antalsklausuler i standardformulär, s 22 f. 15

22 Adlercreutz finner svårigheter i att anpassa de subjektiva rekvisiten i stadgandets andra stycke till realiteterna i standardavtalssituationen. Han nämner även möjligheterna att låta de motstridiga villkoren ta ut varandra och lösa parternas mellanhavande enligt dispositiv rätt eller enligt det standardavtal som ligger närmast lagregleringen. 79 Hellner presenterar fem olika lösningsförslag för the battle of the forms. 1. First shot. Den som sänder första villkoret vinner. 2. Last shot. Den som sänder sista villkoret vinner. 3. Båda förlorar. Ingen av parterna har accepterat den andre partens villkor, vilket leder till att inget av parternas villkor blir gällande, istället träder dispositiva regler in. 4. Harmonisering. Finns möjligheten att jämka samman de olika villkoren så görs det. 5. The performance rule. Köparen anses vara bunden av säljarens villkor när han inte har protesterat mot dem. Hellner gör några generella invändningar mot några av dessa modeller. När det gäller punkt 3, anser han att den är mindre bra eftersom den ofta leder till att något blir gällande som ingen av parterna önskar. Han ställer sig även frågande till punkt 4, detta för att de flesta tvister handlar om ämnen som inte lämpar sig för harmonisering. Hellner nämner här ett tydligt exempel som belyser problemet. Om säljaren menar att skiljedom skall ske i Stockholm och köparen vill ha en skiljedom i London, är det inte lämpligt att harmonisera så att skiljedomen hamnar i Köpenhamn. Han förefaller dock positiv till ett klausulupplösande synsätt och verkar luta åt last shot modellen. 80 Av Ramberg kan det urskiljas en försiktig anslutning till last shot modellen, dock även ett understrykande av att gängse villkor och agreed documents 81 bör gå före de mera udda villkoren. Han är inte främmande för att gynna den som visat fasthet i påpekande av de egna villkorens företräde. Om diskussionen fastnar på dissensstadiet föreslås i första hand att låta dispositiv rätt gälla. Ramberg påpekar dock att det kan finnas fall då en friare tolkning skulle kunna vara bättre, då kanske främst när båda parters klausuler avviker från dispositiv rätt Praxis I Sverige har vi inte några nyare avgöranden som direkt behandlar situationen med the battle of the forms. Det finns däremot flera fall som kan ge viss vägledning. I ett rättsfall från 1916 (NJA 1916 s 583) kom HD fram till att villkoren inte stämde överens och av den anledningen hade inget avtal kommit tillstånd. Detta rättsfall har stora likheter med en the battle of the forms situation eftersom att det vid båda förfarandena föreligger motstridiga standardavtal. Skillnaden är dock att parterna inte börjat prestera, medan problematiken med the battle of the forms ställs på sin spets först när prestation börjat ske. De fall som kommer behandlas nedan anser vi är relevanta eftersom de belyser hur domstolarna har resonerat vid lösande av tvister. I NJA 1970 s 478 kom avtalsparterna efter förhandling över telefon överens om köp av abachiträ. Efter telefonsamtalet översände säljaren till köparen ett telegram med samma innehåll som parterna kommit överens om. I slutet av telegrammet fanns dock en passus som 79 Adlercreutz Axel (1996), Avtalsrätt II, s 60 f. 80 Hellner Jan (1993), Kommersiell avtalsrätt, s 50 f. 81 Se förklaring under avsnitt Huvudregler om standardvillkors inkorporering. 82 Ramberg Jan (2003), Allmän avtalsrätt, s 82 ff. 16